La ejecución de un acuerdo judicial mediante escritura pública obliga a la retención del 3% en la transmisión de inmuebles

SECRETARÍA DE ESTADO DE HACIENDA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS Consultas Vinculantes Documento 1 de 1 Documento seleccionado Nº de consulta V0008-15 Órgano SG de Fiscalidad Internacional Fecha salida 05/01/2015 Normativa TRLIRNR, RD Leg 5/2004, artículos 13.1.H y 25.2 Descripción de hechos Se va a ejecutar en España un acuerdo homologado judicialmente (Orden Tomlin) ante los tribunales del Reino Unido por el que, a fin de solucionar extrajudicialmente un pleito judicial pendiente, una de las partes (el consultante) transfiere a la otra la propiedad de varios inmuebles sitos en España, incluyendo la subrogación en la hipoteca que pesa sobre uno de ellos. Cuestión planteada Si la ejecución del acuerdo judicial por el que se transfiere la propiedad de inmuebles lleva acarreada la obligación de practicar una retención del 3%. Contestación completa Se indica, en el escrito de consulta, que se ha alcanzado un acuerdo entre las partes para solucionar un litigio pendiente. El acuerdo se ha formalizado en el Reino Unido ante un juez, en lo que se denomina “Orden Tomlin”, lo que le da carácter vinculante para las partes. El apartado 2 del artículo 25 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, TRLIRNR, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 marzo, dispone en cuanto a la retención en las transmisiones de bienes inmuebles lo siguiente: “2. Tratándose de transmisiones de bienes inmuebles situados en territorio español por contribuyentes que actúen sin establecimiento permanente, el adquirente estará obligado a retener e ingresar el 3 por ciento, o a efectuar el ingreso a cuenta correspondiente, de la contraprestación acordada, en concepto de pago a cuenta del impuesto correspondiente a aquéllos. No procederá el ingreso a cuenta a que se refiere este apartado en los casos de aportación de bienes inmuebles, en la constitución o aumento de capitales de sociedades residentes en territorio español. Sin perjuicio de las sanciones que pudieran corresponder por la infracción en que se hubiera incurrido, si la retención o el ingreso a cuenta no se hubiesen ingresado, los bienes transmitidos quedarán afectos al pago del importe que resulte menor entre dicha retención o ingreso a cuenta y el impuesto correspondiente.” Por lo tanto, cuando se produzca la transmisión del inmueble, entendida como cualquier negocio jurídico que suponga la traslación de la propiedad, sea o no una compraventa, el adquirente quedará obligado a retener o realizar el ingreso a cuenta correspondiente de la contraprestación acordada. En el caso planteado por el consultante, habrá que determinar si la operación objeto de consulta constituye una transmisión a estos efectos. En el derecho español, para que se entienda producida una transmisión deben darse los requisitos recogidos en el artículo 1.462 del Código Civil, que dispone: “Se entenderá entregada la cosa vendida, cuando se ponga en poder y posesión del comprador. Cuando se haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario.” Según el Tribunal Supremo y la opinión mayoritaria de la doctrina, la adquisición de la propiedad se basa en la teoría del título y el modo, de tal manera que "la constancia de un contrato de compraventa en documento privado no transfiere por sí sola el dominio si no se acredita la tradición de la cosa vendida" (Sentencia de 27 de abril de 1983). La tradición puede realizarse de múltiples formas, entre las que pueden citarse para los bienes inmuebles: la puesta en poder y posesión de la cosa vendida, la entrega de las llaves o de los títulos de pertenencia o el otorgamiento de escritura pública; dicho otorgamiento, conforme dispone el Código Civil, equivale a la entrega siempre y cuando de ésta no resulte o se deduzca lo contrario. En el presente caso, la orden Tomlin que se adjunta al escrito de consulta recoge el acuerdo alcanzado ante el juez entre el consultante y otras personas. La orden indica, en traducción aportada por el consultante, lo siguiente: “En relación con las condiciones del acuerdo, el consultante se compromete a, y garantiza que, transferirá la escritura legal de los apartamentos XX a los adquirentes. La transferencia de la escritura se efectuará solamente una vez que la hipoteca se haya amortizado o transferido a los adquirentes. Las partes… tomarán todas las medidas necesarias para efectuar la transferencia de la escritura de los apartamentos sin ningún tipo de retraso por su parte, incluida, sin carácter restrictivo, la provisión de instrucciones urgentes por escrito a sus abogados españoles para que efectúen las transferencias especificadas.” El consultante se obliga ante el juez del Reino Unido a realizar en un futuro cercano, no determinado, la transmisión de los apartamentos, a través de la formalización de la escritura pública de compraventa a favor de los adquirentes. En el momento en que se formalice dicha escritura pública se producirá la transmisión de la propiedad de los apartamentos, salvo que en ella se diga expresamente otra cosa respecto a la entrega. En consecuencia, con la ejecución del acuerdo, es decir, otorgando escritura pública, se produce la transmisión de los inmuebles en España. Ello comportaría en dicha fecha la puesta en poder y posesión de la cosa vendida, entendiéndose realizada la tradición y la adquisición del pleno dominio de la vivienda. En consecuencia, la ejecución de la Orden Tomlin, materializada en una escritura pública en España, por la que se entrega la propiedad a los adquirentes, independientemente de cual sea el precio pactado (cancelación de la hipoteca vigente, cancelación de alguna deuda objeto de litigio, etc.) dará lugar a la transmisión de los inmuebles situados en España por un residente en el Reino Unido. Salvo que la escritura indique otra cosa, en ese momento se generará una ganancia o pérdida patrimonial. La posible ganancia estará sujeta al Impuesto sobre la Renta de no Residentes, tal como indica el artículo 13.1.i).3º del TRLIRNR. Por tanto, cuando se produzca la transmisión del inmueble el adquirente quedará obligado a efectuar el ingreso a cuenta previsto en el apartado 2 del artículo 25 del TRLIRNR. Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.