La residencia fiscal en España puede determinarse por la residencia del núcleo familiar no separado legalmente

SECRETARÍA DE ESTADO DE HACIENDA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS Consultas Vinculantes Documento 1 de 1 Documento seleccionado Nº de consulta V1034-15 Órgano SG de Fiscalidad Internacional Fecha salida 31/03/2015 Normativa CDI EAU art. 7 LIRPF art. 9 Descripción de hechos El consultante, persona física de nacionalidad española, ha trasladado recientemente su núcleo familiar (cónyuge no separado legalmente y dos hijas menores de edad) a territorio español que es donde, según manifiestan los cónyuges, tienen su residencia habitual en septiembre de 2014. Se encuentran en proceso de separación legal, que aún no ha finalizado. El consultante ha firmado un contrato con una empresa domiciliada en Emiratos Árabes Unidos, como trabajador independiente ("independent contractor"), para la prestación de servicios de consultoría (supervisor de mecánica e ingeniería) que se desarrollarán a partir del 1 de octubre de 2014 en el territorio de los Emiratos Árabes Unidos (EAU) o en otras partes del mundo, para lo cual trasladará a EAU su residencia. Cuestión planteada Lugar de tributación de los rendimientos derivados de la prestación de servicios. Contestación completa Para dar respuesta a la pregunta formulada por el consultante lo primero que hay que determinar es su residencia fiscal. En la legislación interna española, el artículo 9 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las Leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de No Residentes y sobre el Patrimonio (B.O.E de 29 de noviembre), en adelante LIRPF, señala que se entenderá que el contribuyente tiene su residencia habitual en territorio español cuando se dé cualquiera de las siguientes circunstancias: “a) Que permanezca más de 183 días, durante el año natural, en territorio español. Para determinar este período de permanencia en territorio español se computarán las ausencias esporádicas, salvo que el contribuyente acredite su residencia fiscal en otro país. […] b) Que radique en España el núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos, de forma directa o indirecta. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el contribuyente tiene su residencia habitual en territorio español cuando, de acuerdo con los criterios anteriores, residan habitualmente en España el cónyuge no separado legalmente y los hijos menores de edad que dependan de aquél.” De acuerdo con dicho precepto, una persona física será considerada residente fiscal en España en un determinado periodo impositivo en la medida en que concurra alguna de las circunstancias anteriormente expuestas, tributando por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas por su renta mundial, con independencia del lugar donde se hayan producido y cualquiera que sea la residencia del pagador de las mismas, según se deriva del artículo 2 de la LIRPF. Entre los hechos manifestados en la consulta se indica que el 1 de junio de 2014 el consultante se encontraba “domiciliado en la República Bolivariana de Venezuela”, que “recientemente” su núcleo familiar (cónyuge y dos hijas menores) ha decidido establecer su residencia en España, y que el consultante y su cónyuge acaban de firmar un pacto de convivencia familiar por el cual cesan en su convivencia de común acuerdo pero sin disolver el vínculo matrimonial, teniendo intención de someter dicho pacto a la aprobación del juzgado que resulte competente. Comenzando por la presunción a que se refiere el último párrafo del artículo 9 LIRPF, sobre la que se pregunta específicamente en el escrito de la consulta, cabe indicar que en principio resulta aplicable, puesto que los cónyuges no están aún separados legalmente y tanto el cónyuge del consultante como los hijos menores de edad que dependen del mismo tienen su residencia habitual en territorio español. Por tanto, conforme al mismo, se podría considerar que el consultante tiene su residencia habitual en territorio español y que es, por tanto, residente en territorio español y contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF). No obstante, puesto que dicha presunción admite prueba en contrario, el consultante podrá, en su caso, aportar prueba de que no reside habitualmente en territorio español, normalmente mediante un certificado de residencia fiscal expedido por las autoridades fiscales competentes, que acredite su residencia fiscal en otro país. Teniendo en cuenta únicamente los hechos que se indican en el escrito de consulta no es posible determinar si concurren o no las circunstancias a que se refieren los apartados a) y b) del artículo 9 de la LIRPF anteriores, que permitan concluir que el consultante tiene su residencia habitual en territorio español, por lo que se analizará el régimen aplicable si resulta ser residente en territorio español, o si fuera no residente: Si el consultante resulta ser residente fiscal en territorio español: Si el consultante es contribuyente del IRPF en 2014, aunque se traslade posteriormente a otro país (en su caso EAU), en tanto no acredite su residencia fiscal en ese otro país, el consultante mantendrá su condición de contribuyente del IRPF, debiendo tributar por este impuesto por su renta mundial, con independencia del lugar donde se hubiese producido dicha renta y cualquiera que sea la residencia del pagador. Conforme a lo dispuesto en el artículo 4, apartado 1, del Convenio entre el Reino de España y los Emiratos Árabes Unidos para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio, hecho en Abu Dhabi el 5 de marzo de 2006 (“Boletín Oficial del Estado” de 23 de enero de 2007), en adelante el CDI: “1. A los efectos de este Convenio, la expresión «residente de un Estado contratante» significa: en el caso del Reino de España […] en el caso de los Emiratos Árabes Unidos, las personas físicas domiciliadas en los Emiratos Árabes Unidos y que sean nacionales de los Emiratos Árabes Unidos, así como las sociedades constituidas en los Emiratos Árabes Unidos que tengan allí su sede de dirección efectiva.” Por tanto para poder ser considerado residente en E.A.U. a efectos del Convenio se requiere, entre otras cuestiones ser nacional en ese país. De los datos aportados en la consulta, no se desprende que el consultante sea nacional en E.A.U. por lo que no podrá ser considerado residente en este país, a efectos del convenio. El consultante califica las rentas que obtiene como rendimientos del trabajo. Sin embargo, a la vista del contrato de consultoría que aporta parece que se trata de un trabajo por cuenta propia, independiente, por lo que dichas rentas no se encontrarán incluidas dentro del ámbito de aplicación del artículo 14 del CDI (Rentas del trabajo), como él mismo propone, sino dentro del ámbito del artículo 7 (Beneficios empresariales), que es el que resulta aplicable en aquellos convenios, como el de EAU, en que no existe un artículo especial para las rentas derivadas del trabajo independiente. El apartado 1 de dicho artículo 7 establece lo siguiente: “1. Los beneficios de una empresa de un Estado contratante solamente pueden someterse a imposición en ese Estado, a no ser que la empresa realice su actividad en el otro Estado contratante por medio de un establecimiento permanente situado en él. Si la empresa realiza su actividad de dicha manera, los beneficios de la empresa pueden someterse a imposición en el otro Estado, pero sólo en la medida en que sean imputables a ese establecimiento permanente. […]” Conforme a dicho artículo, la potestad para gravar las citadas rentas correspondería a España como país de residencia del consultante, y, en caso de que existiera establecimiento permanente en EAU, también podría gravarse por EAU por medio de un establecimiento permanente, lo que a juzgar por los datos aportados no parece ser el caso. Si el consultante resulte ser no residente fiscal en territorio español: Si el consultante pudiera ser considerado no residente a efectos fiscales en territorio español tributaría en España, en su caso, como contribuyente por el Impuesto sobre la Renta de No Residentes (IRNR), pero únicamente por las rentas de fuente española, siempre que la norma interna así lo establezca. El Texto Refundido del Impuesto sobre la Renta de No Residentes, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, (BOE de 12 de marzo) en su artículo 13.1.b), considera rentas obtenidas en territorio español: “b)    Las rentas de actividades o explotaciones económicas realizadas sin mediación de establecimiento permanente situado en territorio español, cuando no resulte de aplicación otro párrafo de este artículo, en los siguientes casos: 1º    Cuando las actividades económicas sean realizadas en territorio español. (…) 2º    Cuando se trate de prestaciones de servicios utilizadas en territorio español, en particular las referidas a la realización de estudios, proyectos, asistencia técnica o apoyo a la gestión. (…) 3º (…)” Puesto que no parece que las actividades se vayan a realizar en territorio español ni los servicios se vayan a utilizar en dicho territorio, dichas rentas se encontrarían no sujetas en España. Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.