La escisión total podría acogerse al régimen especial si se cumplen los requisitos de proporcionalidad y motivos económicos

SECRETARÍA DE ESTADO DE HACIENDA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS Consultas Vinculantes Documento 1 de 1 Documento seleccionado Nº de consulta V2604-21 Órgano SG de Impuestos sobre las Personas Jurídicas Fecha salida 27/10/2021 Normativa LIS Ley 27/2014 arts. 76-2 1ºa), 76-2 1ºb),76-2 2º,76-4 y 89-2 Descripción de hechos La sociedad consultante está participada al 100% por un matrimonio con residencia fiscal en España, ostentando cada uno de ellos la titularidad del 50% de las participaciones. Su objeto social está compuesto por: a) La venta, instalación y reparación de toda clase de maquinaria y motores y actividades anexas. b) La compra, venta, alquiler, parcelación y urbanización de solares, terrenos y fincas de cualquier naturaleza. c) La administración, explotación, aprovechamiento y utilización de bienes inmuebles, bien sea directamente, mediante el arrendamiento (excluido el financiero), o de alguna otra forma válida en derecho, cualquier que sea el destino o utilización de los mismos. Para la realización de su actividad cuenta con un activo inmobiliario de su titularidad, una nave industrial libre de cargas y gravámenes. El activo inmobiliario está ocupado por la mercantil consultante y por otra mercantil. Se plantea la escisión parcial o total de la sociedad según lo previsto en el artículo 69 de la Ley 3/2009 de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles y en el artículo 76.2 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, mediante: a) La formación de una nueva sociedad y mantenimiento de la ya existente, dividiendo en dos partes su patrimonio, transmitiéndose a la entidad de nueva creación el bien inmueble y atribuyendo a los actuales socios participaciones de la nueva sociedad en el mismo porcentaje que ahora tienen en la sociedad, esto es un 50% cada uno de los cónyuges. A la nueva sociedad se transmitiría el activo inmobiliario, dedicándose exclusivamente al arrendamiento de inmuebles, ya que en el futuro prevén adquirir activos inmobiliarios de igual o similar naturaleza. Esta sociedad se dedicará exclusivamente al arrendamiento y compraventa de inmuebles y terrenos. En la otra sociedad, la actual consultante, se mantendrán el resto de los activos y pasivos, tales como los mobiliarios y financieros, fruto de la actividad comercial e industrial, que mantendrá su actividad. Se trataría de mantener esta sociedad dada la cantidad de contratos de ventas, rappels, mantenimientos, arrendamientos operativos, etc. que tiene suscritos la sociedad. b) La formación de dos nuevas sociedades y extinción de la actual consultante, dividiendo en dos partes su patrimonio, transmitiéndose a la sociedad A el bien inmueble para la gestión del arrendamiento de inmuebles y compraventa de inmuebles para su arrendamiento o venta. Y a la sociedad N, el resto de los activos y pasivos tales como mobiliarios y financieros, para la realización de la actividad comercial / industrial de venta y reparación de maquinaria y sus accesorios. Ambas sociedades mantendrían la titularidad de las participaciones en la misma proporción que la extinguida consultante, esto es un 50% cada uno de los cónyuges. Los motivos por los que se realiza la escisión son los siguientes: - Separar el patrimonio en dos sociedades, dejando fuera del riesgo empresarial el inmueble que por su capacidad podrá ser arrendado a varias empresas. - La sociedad cuya actividad es la comercial e industrial estaría en disposición de adquirir nuevos negocios anexos a la actividad principal y/o atraer a nuevos socios o inversores ajenos a la inversión inmobiliaria. También la sociedad inmobiliaria estaría en disposición de adquirir nuevos inmuebles para el arrendamiento. - Separar las actividades comerciales / industrial y la inmobiliaria y optimizar la gestión, control y seguimiento de cada una de las actividades, con una estructura más racional. Así, las dos actividades podrán ser gestionadas de forma independiente y autónoma. Cuestión planteada Si las operaciones descritas reúnen todos los requisitos para acogerse al régimen especial establecido en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, en la modalidad a) y/o modalidad b). Contestación completa El Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea. En relación con la modalidad a) planteada en el escrito de consulta, el artículo 76.2.1º b) de la LIS define la escisión parcial como aquella operación por la cual “una entidad segrega una o varias partes de su patrimonio social que formen ramas de actividad y las transmite en bloque a una o varias entidades de nueva creación o ya existentes, manteniendo en su patrimonio al menos una rama de actividad en la entidad transmitente, o bien participaciones en el capital de otras entidades que le confieran la mayoría del capital social de estas, recibiendo a cambio valores representativos del capital social de la entidad adquirente, que deberán atribuirse a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el capital social y reservas en la cuantía necesaria, y, en su caso, una compensación en dinero en los términos de la letra anterior.” En el ámbito mercantil, los artículos 68 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen, desde un punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión. Concretamente, el artículo 70 de la citada Ley define el concepto de escisión parcial de la siguiente forma: “Se entiende por escisión parcial el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades de nueva creación o ya existentes, recibiendo los socios de la sociedad que se escinde un número de acciones, participaciones o cuotas sociales de las sociedades beneficiarias de la escisión proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde y reduciendo ésta el capital social en la cuantía necesaria.” En consecuencia, si el supuesto de hecho al que se refiere la consulta se realiza al amparo de lo dispuesto en los artículos citados de la normativa mercantil cumpliría, en principio, las condiciones establecidas en la LIS para ser considerado como operación de escisión parcial de las previstas en el Capítulo VII del Título VII de dicha Ley. A su vez, el artículo 76.4 de la LIS establece que: “4. Se entenderá por rama de actividad el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios. Podrán ser atribuidas a la entidad adquirente las deudas contraídas para la organización o el funcionamiento de los elementos que se traspasan.” Así pues, sólo aquellas operaciones de escisión parcial en las que el patrimonio segregado constituya una unidad económica y permita por sí mismo el desarrollo de una explotación económica en sede de la adquirente, manteniéndose asimismo bajo la titularidad de la entidad escindida elementos patrimoniales que igualmente constituyan una o varias ramas de actividad, podrán disfrutar del régimen especial del Capítulo VII del Título VII de la LIS. Ahora bien, tal concepto fiscal no excluye la exigencia, implícita en el concepto de “rama de actividad” de que la actividad económica que la adquirente desarrollará de manera autónoma exista también previamente en sede de la transmitente, permitiendo así la identificación de un conjunto patrimonial afectado o destinado a la misma. El propio concepto de rama de actividad requiere la existencia de una organización empresarial diferenciada para cada conjunto patrimonial, que determine la existencia autónoma de una actividad económica que permita identificar un conjunto patrimonial afectado o destinado a la misma, lo cual exige que esta autonomía sea motivada por la diferente naturaleza de las actividades desarrolladas por cada rama o, existiendo una única actividad, en función del destino y naturaleza de estos elementos patrimoniales, que requiera de una organización separada como consecuencia de las especialidades existentes en su explotación económica que exija de un modelo de gestión diferenciado determinante de diferentes explotaciones económicas autónomas. En definitiva, es requisito que los patrimonios escindidos constituyan por sí mismos una o varias ramas de actividad en el sentido mencionado, es decir, que exista una organización de medios materiales y personales diferenciados para cada actividad en sede de la entidad escindida con anterioridad a la realización de la operación. En el supuesto concreto planteado, de los datos aportados en el escrito de consulta parece desprenderse que el elemento que se pretende transmitir no constituye una rama de actividad en el sentido anteriormente señalado, por cuanto la consultante no parece contar con la gestión y organización diferenciada que permita considerar la existencia previa de una rama de actividad respecto del elemento escindidos sino, más bien, parece tratarse de un elemento patrimonial aislado que se segrega a una entidad de nueva creación, en cuyo caso la operación planteada no podría acogerse al régimen fiscal especial del Capítulo VII del Título VII de la LIS. En relación con la modalidad b) planteada en el escrito de consulta, el artículo 76.2.1º a) de la LIS define la escisión total como aquella operación por la cual “una entidad divide en dos o más partes la totalidad de su patrimonio social y los transmite en bloque a dos o más entidades ya existentes o nuevas, como consecuencia de su disolución sin liquidación, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de valores representativos del capital social de las entidades adquirentes de la aportación y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.” En el ámbito mercantil, los artículos 68 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen, desde un punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión. Concretamente, el artículo 69 de la citada Ley, define el concepto de escisión total de la siguiente forma: “Se entiende por escisión total la extinción de una sociedad, con división de todo su patrimonio en dos o más partes, cada una de las cuales se transmite en bloque por sucesión universal a una sociedad de nueva creación o es absorbida por una sociedad ya existente, recibiendo los socios un número de acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde.” En consecuencia, si el supuesto de hecho al que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, anteriormente mencionado, cumpliría en principio, las condiciones establecidas en la Ley del Impuesto sobre Sociedades para ser considerada como una operación de escisión total a que se refiere el artículo 76.2 de la LIS. No obstante, el artículo 76.2.2º de la LIS, señala que “en los casos en que existan dos o más entidades adquirentes, la atribución a los socios de la entidad que se escinde de valores representativos del capital de alguna de las entidades adquirentes en proporción distinta a la que tenían en la que se escinde requerirá que los patrimonios adquiridos por aquellas constituyan ramas de actividad.” En el caso concreto planteado, en la medida en que los socios de la entidad escindida consultante reciban participaciones en cada una de las nuevas entidades beneficiarias de la escisión de manera proporcional a su participación en aquélla, la aplicación del régimen fiscal especial no requiere que los patrimonios escindidos constituyan ramas de actividad. Por tanto, cumpliéndose los requisitos establecidos en el artículo 76.2.1º a) de la LIS, la operación descrita podría, en principio, acogerse al régimen fiscal especial del Capítulo VII del Título VII del mismo texto legal. Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS según el cual: “2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.” Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones. Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial. En el escrito de consulta se indica que la operación de reestructuración se realiza por los siguientes motivos: - Separar el patrimonio en dos sociedades, dejando fuera del riesgo empresarial el inmueble que por su capacidad podrá ser arrendado a varias empresas. - La sociedad cuya actividad es la comercial e industrial estaría en disposición de adquirir nuevos negocios anexos a la actividad principal y/o atraer a nuevos socios o inversores ajenos a la inversión inmobiliaria. También la sociedad inmobiliaria estaría en disposición de adquirir nuevos inmuebles para el arrendamiento. - Separar las actividades comerciales / industrial y la inmobiliaria y optimizar la gestión, control y seguimiento de cada una de las actividades, con una estructura más racional. Así, las dos actividades podrán ser gestionadas de forma independiente y autónoma. Estos motivos podrían considerarse válidos a los efectos del artículo 89.2 de la LIS, anteriormente reproducido, si bien se trata de cuestiones de hecho. La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otros hechos y circunstancias no mencionados, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de los hechos y circunstancias previos, simultáneos y posteriores concurrentes en la operación realizada. Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.