No se puede aplicar la exención por venta de vivienda para mayores de 65 años si la vivienda no fue residencia habitual en los dos años anteriores a la venta

SECRETARÍA DE ESTADO DE HACIENDA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS Consultas Vinculantes Documento 1 de 1 Documento seleccionado Nº de consulta V1026-23 Órgano SG de Impuestos sobre la Renta de las Personas Físicas Fecha salida 26/04/2023 Normativa LIRPF. Ley 35/2006, Art. 33.4.b) RIRPF. RD 439/2007, Art 41 bis Descripción de hechos El consultante, actualmente mayor de 65 años, adquirió en gananciales en el año 1995, junto con su entonces mujer, una vivienda utilizada como residencia habitual hasta el año 2007, fecha en la que acuerdan su separación legal. El uso y disfrute de la vivienda se atribuyó a su ex-mujer y sus dos hijos. Desde esta fecha el consultante deja de residir en ella y adquiere un apartamento en el año 2015. En marzo de 2022 la sentencia de disolución del matrimonio estableció el uso común de la vivienda por periodos semestrales, correspondiéndole al consultante desde el 15 de septiembre de 2022 hasta el 14 de marzo de 2023 y así sucesivamente hasta la liquidación efectiva del haber ganancial, no obstante, en su escrito indica que se trasladó allí a vivir desde el 5 de enero de 2023. Actualmente ambos tienen intención de vender la vivienda objeto de consulta para poder así liquidar la sociedad de gananciales. Cuestión planteada Si, en caso de venta de la vivienda antes referida, puede aplicarse la exención del artículo 33.4 b) de la Ley 35/2006 si obtiene una ganancia patrimonial. Contestación completa La transmisión de la vivienda generará en el transmitente una ganancia o pérdida patrimonial, a tenor de lo dispuesto en el artículo 33.1 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (BOE de 29 de noviembre), en adelante LIRPF. De acuerdo con el artículo 34.1 a) de la LIRPF, el importe de esta ganancia o pérdida vendrá determinado por la diferencia entre los valores de adquisición y de transmisión, que se calcularán en la forma establecida en los artículos 35 y 36 de la LIRPF, según se trate de transmisiones a título oneroso o lucrativo. El artículo 35 de la LIRPF dispone lo siguiente en cuanto a las transmisiones a título oneroso se refiere: “1. El valor de adquisición estará formado por la suma de: a) El importe real por el que dicha adquisición se hubiera efectuado. b) El coste de las inversiones y mejoras efectuadas en los bienes adquiridos y los gastos y tributos inherentes a la adquisición, excluidos los intereses, que hubieran sido satisfechos por el adquirente. En las condiciones que reglamentariamente se determinen, este valor se minorará en el importe de las amortizaciones. 2. El valor de transmisión será el importe real por el que la enajenación se hubiese efectuado. De este valor se deducirán los gastos y tributos a que se refiere la letra b) del apartado 1 en cuanto resulten satisfechos por el transmitente. Por importe real del valor de enajenación se tomará el efectivamente satisfecho, siempre que no resulte inferior al normal de mercado, en cuyo caso prevalecerá éste.” La letra b) del apartado 4 del artículo 33 de la LIRPF dispone que estarán exentas del Impuesto las ganancias patrimoniales que se pongan de manifiesto “con ocasión de la transmisión de su vivienda habitual por mayores de 65 años o por personas en situación de dependencia severa o de gran dependencia de conformidad con la Ley de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia.”. El concepto de vivienda habitual se recoge en la disposición adicional vigésima tercera de la LIRPF y, en su desarrollo, en el artículo 41 bis del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por el Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo (BOE de 31 de marzo), en adelante RIRPF, que dispone lo siguiente: “1. A los efectos previstos en los artículos 7.t), 33.4.b), y 38 de la Ley del Impuesto se considera vivienda habitual del contribuyente la edificación que constituya su residencia durante un plazo continuado de, al menos, tres años. No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo el carácter de habitual cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran otras circunstancias que necesariamente exijan el cambio de domicilio, tales como celebración de matrimonio, separación matrimonial, traslado laboral, obtención del primer empleo, o cambio de empleo, u otras análogas justificadas. (…).” Además, para calificar la vivienda que se transmita como habitual, se estará a lo dispuesto en el artículo 41 bis.3 del RIRPF donde se establece lo siguiente: “3. A los exclusivos efectos de la aplicación de las exenciones previstas en los artículos 33.4. b) y 38 de la Ley del Impuesto, se entenderá que el contribuyente está transmitiendo su vivienda habitual cuando, con arreglo a lo dispuesto en este artículo, dicha edificación constituya su vivienda habitual en ese momento o hubiera tenido tal consideración hasta cualquier día de los dos años anteriores a la fecha de transmisión”. Por tanto, para que a la ganancia patrimonial que se derivara de la transmisión de la vivienda del consultante le resultara aplicable la exención prevista en el artículo 33.4 b) de la LIRPF se deberán cumplir los requisitos anteriormente expuestos, en particular, la consideración como vivienda habitual del consultante de la citada vivienda en la fecha en que la transmita o en cualquier momento dentro del plazo previamente señalado anterior a la fecha de transmisión. Según la información contenida en el escrito de consulta, la vivienda constituyó la residencia habitual del consultante desde el año 1995, hasta el año 2007, momento en el que se trasladó a otra vivienda hasta el 5 de enero de 2023. En dicha fecha regresa a su vivienda, manifestando el consultante y su ex cónyuge su intención de enajenarla durante el año 2023 para proceder a la liquidación del haber ganancial. Respecto a lo anterior, una vez que el consultante haya dejado de residir efectivamente en su vivienda, que hubo alcanzado para él la consideración de habitual, con independencia de la causa que hubiera determinado el cese en la residencia efectiva (enfermedad, desempleo, traslado laboral, divorcio, separaciones, nacimiento de un hijo, etc), dispone del plazo de dos años, para su venta sin pérdida del derecho a la correspondiente exención. En consecuencia, si como describe en su escrito de consulta la enajenación de la vivienda se produce en 2023, esta no tendrá la consideración de habitual y por tanto no podrá beneficiarse de la exención en caso de obtener una ganancia patrimonial por la venta. Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.