La transmisión de fondo de comercio y expedientes pedagógicos sin estructura organizativa está sujeta al IVA

SECRETARÍA DE ESTADO DE HACIENDA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS Consultas Vinculantes Documento 1 de 1 Documento seleccionado Nº de consulta V3690-16 Órgano SG de Impuestos sobre la Renta de las Personas Físicas Fecha salida 05/09/2016 Normativa LIVA 37/1992, art. 7.1º, 2º.uno.24. RIRPF RD 439/2007, art. 75. Descripción de hechos La entidad consultante ha suscrito con una persona física un contrato, por una parte, de transmisión de una unidad económica autónoma y, por otra, de arrendamiento de local. La parte del contrato que transmite la unidad económica consiste en la transmisión del fondo de comercio y de los expedientes pedagógicos de los clientes-alumnos (clientela). Cuestión planteada 1ª Tributación en el IVA de la mencionada operación. 2ª Obligación de retener en el IRPF sobre la cantidad abonada en la operación. Contestación completa 1.- Tributación en el Impuesto sobre el Valor Añadido. De acuerdo con el apartado uno del artículo 4 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE del 29 de diciembre), “Estarán sujetas al Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del Impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen.” El apartado dos, letra b), del mismo precepto señala que se entenderán, en todo caso, realizadas en el desarrollo de una actividad empresarial o profesional las transmisiones o cesiones de uso a terceros de la totalidad o parte de cualesquiera de los bienes o derechos que integren el patrimonio empresarial o profesional de los sujetos pasivos, incluso las efectuadas con ocasión del cese en el ejercicio de las actividades económicas que determinan la sujeción al Impuesto. El número 1º del artículo 7 de la Ley 37/1992 establece el siguiente supuesto de no sujeción al Impuesto: “No estarán sujetas al Impuesto: 1.º La transmisión de un conjunto de elementos corporales y, en su caso, incorporales que, formando parte del patrimonio empresarial o profesional del sujeto pasivo, constituyan o sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma en el transmitente, capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios, con independencia del régimen fiscal que a dicha transmisión le resulte de aplicación en el ámbito de otros tributos y del procedente conforme a lo dispuesto en el artículo 4, apartado cuatro, de esta Ley. Quedarán excluidas de la no sujeción a que se refiere el párrafo anterior las siguientes transmisiones: a) La mera cesión de bienes o de derechos. b) Las realizadas por quienes tengan la condición de empresario o profesional exclusivamente conforme a lo dispuesto por el artículo 5, apartado uno, letra c) de esta Ley, cuando dichas transmisiones tengan por objeto la mera cesión de bienes. c) Las efectuadas por quienes tengan la condición de empresario o profesional exclusivamente por la realización ocasional de las operaciones a que se refiere el artículo 5, apartado uno, letra d) de esta Ley. A los efectos de lo dispuesto en este número, resultará irrelevante que el adquirente desarrolle la misma actividad a la que estaban afectos los elementos adquiridos u otra diferente, siempre que se acredite por el adquirente la intención de mantener dicha afectación al desarrollo de una actividad empresarial o profesional. En relación con lo dispuesto en este número, se considerará como mera cesión de bienes o de derechos, la transmisión de éstos cuando no se acompañe de una estructura organizativa de factores de producción materiales y humanos, o de uno de ellos, que permita considerar a la misma constitutiva de una unidad económica autónoma. En caso de que los bienes y derechos transmitidos, o parte de ellos, se desafecten posteriormente de las actividades empresariales o profesionales que determinan la no sujeción prevista en este número, la referida desafectación quedará sujeta al Impuesto en la forma establecida para cada caso en esta Ley. Los adquirentes de los bienes y derechos comprendidos en las transmisiones que se beneficien de la no sujeción establecida en este número se subrogarán, respecto de dichos bienes y derechos, en la posición del transmitente en cuanto a la aplicación de las normas contenidas en el artículo 20, apartado uno, número 22.º y en los artículos 92 a 114 de esta Ley.” La nueva redacción del número 1º del artículo 7 de la citada Ley supone la actualización de los supuestos de no sujeción de las transmisiones globales de patrimonio para adecuar la Ley 37/1992 a la jurisprudencia europea establecida, entre otras, por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de noviembre de 2003, recaída en el Asunto C-497/01, Zita Modes Sarl y la sentencia de 10 de noviembre de 2011, recaída en el Asunto C-444/10, Christel Schriever. En este sentido, el Tribunal señaló en el apartado 40 de la referida sentencia de 27 de noviembre de 2003 que “el concepto de «transmisión, a título oneroso o gratuito o bajo la forma de aportación a una sociedad, de una universalidad total o parcial de bienes» debe entenderse en el sentido que comprende la transmisión de un establecimiento mercantil o de una parte autónoma de una empresa, con elementos corporales y, en su caso, incorporales que, conjuntamente, constituyen una empresa o una parte de una empresa capaz de desarrollar una actividad económica autónoma, pero que no comprende la mera cesión de bienes, como la venta de existencias.” Debe tenerse en cuenta que el criterio establecido por el Tribunal ya había sido reiteradamente aplicado por este Centro directivo en contestación a consultas tributarias; criterio claramente confirmado por la nueva redacción del artículo 7.1º de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido. Por tanto, siempre que los elementos transmitidos constituyan una unidad económica autónoma capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios, su transmisión no se sujetará al Impuesto. En la información objeto de consulta, se establece que van a ser objeto de transmisión un fondo de comercio del negocio así como los expedientes pedagógicos de la actividad de enseñanza, elementos inmateriales que parecen, constituir a falta de otros elementos de prueba, la mera cesión de derechos no acompañados de una estructura organizativa en los términos señalados en el artículo 7.1º de la Ley 37/1992. En consecuencia, la referida transmisión quedará sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido. Por otra parte, número 24, apartado uno del artículo 20 de la Ley 37/1992, dispone que estarán exentas del Impuesto: “24.º Las entregas de bienes que hayan sido utilizados por el transmitente en la realización de operaciones exentas del impuesto en virtud de lo establecido en este artículo, siempre que al sujeto pasivo no se le haya atribuido el derecho a efectuar la deducción total o parcial del impuesto soportado al realizar la adquisición, afectación o importación de dichos bienes o de sus elementos componentes. A efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, se considerará que al sujeto pasivo no se le ha atribuido el derecho a efectuar la deducción parcial de las cuotas soportadas cuando haya utilizado los bienes o servicios adquiridos exclusivamente en la realización de operaciones exentas que no originen el derecho a la deducción, aunque hubiese sido de aplicación la regla de prorrata. Lo dispuesto en este número no se aplicará: a) A las entregas de bienes de inversión que se realicen durante su período de regularización. b) Cuando resulten procedentes las exenciones establecidas en los números 20.º y 22.º anteriores.”. Según los hechos descritos en el escrito de consulta, los elementos transmitidos al consultante son el fondo de comercio y los expedientes pedagógicos de los alumnos. En particular, los expedientes pedagógicos transmitidos al consultante aportan información que será indispensable para poder realizar un correcto seguimiento del alumno, que constituyen prestaciones de servicios. De acuerdo con lo anterior, la transmisión objeto de consulta no se refiere a entregas de bienes, por lo que no será de aplicación la exención contenida en el referido artículo 20.Uno.24º de la Ley 37/1992. 2.- Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. La obligación de retener a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas está regulada en el artículo 74.1 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por el Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo (BOE de 31 de marzo). Dicho precepto establece lo siguiente: “1. Las personas o entidades contempladas en el artículo 76 de este Reglamento que satisfagan o abonen las rentas previstas en el artículo 75, estarán obligadas a retener e ingresar en el Tesoro, en concepto de pago a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondiente al perceptor, de acuerdo con las normas de este Reglamento.”. De acuerdo con este precepto, en el IRPF solamente existirá obligación de retener cuando el pagador de la renta sea una persona o entidad obligada a retener y, además, la renta satisfecha esté incluida en el artículo 75 entre las rentas sujetas a retención o ingreso a cuenta. Es decir, que antes de practicar retención a cuenta del IRPF, si el pagador de la misma es un obligado a retener de acuerdo con el artículo 76 del Reglamento del Impuesto (circunstancia que concurre en el presente caso, pues el pagador es una persona jurídica) deberá calificar la renta satisfecha y contrastar si la misma está incluida entre las sometidas a retención por el mencionado artículo 75 del Reglamento del Impuesto. A este respecto, el artículo 75 del Reglamento del Impuesto establece: “1. Estarán sujetas a retención o ingreso a cuenta las siguientes rentas: a) Los rendimientos del trabajo. b) Los rendimientos del capital mobiliario. c) Los rendimientos de las siguientes actividades económicas: Los rendimientos de actividades profesionales. Los rendimientos de actividades agrícolas y ganaderas. Los rendimientos de actividades forestales. Los rendimientos de las actividades empresariales previstas en el artículo 95.6.2.º de este Reglamento que determinen su rendimiento neto por el método de estimación objetiva. d) Las ganancias patrimoniales obtenidas como consecuencia de las transmisiones o reembolsos de acciones y participaciones representativas del capital o patrimonio de las instituciones de inversión colectiva, así como las derivadas de los aprovechamientos forestales de los vecinos en montes públicos. 2. También estarán sujetas a retención o ingreso a cuenta las siguientes rentas, independientemente de su calificación: a) Los rendimientos procedentes del arrendamiento o subarrendamiento de inmuebles urbanos. A estos efectos, las referencias al arrendamiento se entenderán realizadas también al subarrendamiento. b) Los rendimientos procedentes de la propiedad intelectual, industrial, de la prestación de asistencia técnica, del arrendamiento de bienes muebles, negocios o minas, del subarrendamiento sobre los bienes anteriores y los procedentes de la cesión del derecho a la explotación del derecho de imagen. c) Los premios que se entreguen como consecuencia de la participación en juegos, concursos, rifas o combinaciones aleatorias, estén o no vinculados a la oferta, promoción o venta de determinados bienes, productos o servicios, 3. (…)”. Por lo que se refiere a la calificación de la renta satisfecha por la entidad consultante, la transmisión del fondo de comercio de una actividad económica constituye para el transmitente una ganancia o pérdida patrimonial (transmisión de un activo intangible), de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 33.1 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (BOE de 29 de noviembre). Por tanto, como la renta obtenida no está incluida entre las sometidas a retención por el citado artículo 75 del Reglamento del Impuesto, no existirá obligación por parte de la entidad consultante de practicar sobre la cantidad satisfecha la correspondiente retención a cuenta del IRPF. Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.