No se puede aplicar la exención por reinversión si la vivienda vendida no fue residencia habitual por tres años y no concurren circunstancias sobrevenidas

SECRETARÍA DE ESTADO DE HACIENDA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS Consultas Vinculantes Documento 1 de 1 Documento seleccionado Nº de consulta V0251-19 Órgano SG de Impuestos sobre la Renta de las Personas Físicas Fecha salida 07/02/2019 Normativa RIRPF, art. 41 Descripción de hechos Según manifiesta en su escrito, la consultante se ha divorciado. En la disolución y liquidación del régimen económico matrimonial la vivienda familiar se adjudica al otro cónyuge, adjudicándose a la consultante un apartamento de una habitación, apartamento que pasó a constituir su residencia desde la fecha de la firma del acuerdo de separación (30 de noviembre de 2017) y que ha vendido, pretendiendo invertir el importe obtenido en una vivienda más amplia (con tres habitaciones) en la que pueda convivir con sus dos hijos, cuya custodia comparte con el otro progenitor. Cuestión planteada Consideración de la vivienda vendida como habitual, a los efectos de la aplicación de la exención por reinversión. Contestación completa La exención por reinversión en vivienda habitual se recoge en el artículo 38 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (BOE del día 29), siendo objeto de desarrollo reglamentario en el artículo 41 Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por el Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo (BOE del día 31), que la configura de la siguiente forma: “1. Podrán gozar de exención las ganancias patrimoniales que se pongan de manifiesto en la transmisión de la vivienda habitual del contribuyente cuando el importe total obtenido se reinvierta en la adquisición de una nueva vivienda habitual, en las condiciones que se establecen en este artículo. Cuando para adquirir la vivienda transmitida el contribuyente hubiera utilizado financiación ajena, se considerará, exclusivamente a estos efectos, como importe total obtenido el resultante de minorar el valor de transmisión en el principal del préstamo que se encuentre pendiente de amortizar en el momento de la transmisión. A estos efectos, se asimila a la adquisición de vivienda su rehabilitación, teniendo tal consideración las obras en la misma que cumplan cualquiera de los siguientes requisitos: (…) Para la calificación de la vivienda como habitual, se estará a lo dispuesto en el artículo 41 bis de este Reglamento. 2. (…) 3. La reinversión del importe obtenido en la enajenación deberá efectuarse, de una sola vez o sucesivamente, en un período no superior a dos años desde la fecha de transmisión de la vivienda habitual (…). En particular, se entenderá que la reinversión se efectúa dentro de plazo cuando la venta de la vivienda habitual se hubiese efectuado a plazos o con precio aplazado, siempre que el importe de los plazos se destine a la finalidad indicada dentro del período impositivo en que se vayan percibiendo. Cuando, conforme a lo dispuesto en los párrafos anteriores, la reinversión no se realice en el mismo año de la enajenación, el contribuyente vendrá obligado a hacer constar en la declaración del Impuesto del ejercicio en el que se obtenga la ganancia de patrimonio su intención de reinvertir en las condiciones y plazos señalados. Igualmente darán derecho a la exención por reinversión las cantidades obtenidas en la enajenación que se destinen a satisfacer el precio de una nueva vivienda habitual que se hubiera adquirido en el plazo de los dos años anteriores a la transmisión de aquélla. 4. En el caso de que el importe de la reinversión fuera inferior al total obtenido en la enajenación, solamente se excluirá de gravamen la parte proporcional de la ganancia patrimonial que corresponda a la cantidad efectivamente invertida en las condiciones de este artículo. 5. El incumplimiento de cualquiera de las condiciones establecidas en este artículo determinará el sometimiento a gravamen de la parte de la ganancia patrimonial correspondiente. En tal caso, el contribuyente imputará la parte de la ganancia patrimonial no exenta al año de su obtención, practicando autoliquidación complementaria, con inclusión de los intereses de demora, y se presentará en el plazo que medie entre la fecha en que se produzca el incumplimiento y la finalización del plazo reglamentario de declaración correspondiente al período impositivo en que se produzca dicho incumplimiento”. Por su parte, el artículo 41 bis, referido en el último párrafo del apartado 1 del precepto transcrito establece lo siguiente: “1. A los efectos previstos en los artículos 7.t), 33.4.b), y 38 de la Ley del Impuesto se considera vivienda habitual del contribuyente la edificación que constituya su residencia durante un plazo continuado de, al menos, tres años. No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo el carácter de habitual cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran otras circunstancias que necesariamente exijan el cambio de domicilio, tales como celebración de matrimonio, separación matrimonial, traslado laboral, obtención del primer empleo, o cambio de empleo, u otras análogas justificadas. 2. Para que la vivienda constituya la residencia habitual del contribuyente debe ser habitada de manera efectiva y con carácter permanente por el propio contribuyente, en un plazo de doce meses, contados a partir de la fecha de adquisición o terminación de las obras. No obstante, se entenderá que la vivienda no pierde el carácter de habitual cuando se produzcan las siguientes circunstancias: Cuando se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran otras circunstancias que necesariamente impidan la ocupación de la vivienda, en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo. Cuando éste disfrute de vivienda habitual por razón de cargo o empleo y la vivienda adquirida no sea objeto de utilización, en cuyo caso el plazo antes indicado comenzará a contarse a partir de la fecha del cese. Cuando la vivienda hubiera sido habitada de manera efectiva y permanente por el contribuyente en el plazo de doce meses, contados a partir de la fecha de adquisición o terminación de las obras, el plazo de tres años previsto en el apartado anterior se computará desde esta última fecha. 3. A los exclusivos efectos de la aplicación de las exenciones previstas en los artículos 33.4. b) y 38 de la Ley del Impuesto, se entenderá que el contribuyente está transmitiendo su vivienda habitual cuando, con arreglo a lo dispuesto en este artículo, dicha edificación constituya su vivienda habitual en ese momento o hubiera tenido tal consideración hasta cualquier día de los dos años anteriores a la fecha de transmisión”. Se plantea en el caso consultado, al no haberse cumplido respecto a la vivienda adjudicada a la consultante en la liquidación del régimen económico del matrimonio la residencia en la misma por el plazo continuado de, al menos, tres años que exige la normativa del impuesto, si el motivo aducido para el cambio (tamaño de vivienda insuficiente para los períodos de convivencia con sus hijos) puede constituir una de las “otras circunstancias que necesariamente exijan el cambio de domicilio” en los términos que establece el precepto reglamentario. En relación con lo anterior, cabe señalar que el motivo del cambio ya existía y se conocía cuando la consultante establece su residencia en el apartamento adjudicado, por tanto, las circunstancias alegadas eran previas a la ocupación de una vivienda que no tenía la finalidad de llegar a constituir la residencia habitual. En este punto, procede hacer mención de las fechas que se refieren en el escrito de consulta: 30 de noviembre de 2017, firma del acuerdo de separación; 4 de diciembre de 2017, interposición de demanda de divorcio de mutuo acuerdo (en la que se incorpora convenio regulador en el que acuerda la custodia compartida, no existiendo constancia de sentencia de divorcio); 30 de mayo de 2018, fecha del escrito de consulta (presentado el día siguiente) en el que se hace constar que “ha procedido a la venta del pequeño apartamento”. En consecuencia, y desde la perspectiva indicada en el párrafo anterior, no habiendo constituido el apartamento vendido la residencia durante un plazo continuado de al menos tres años y no concurriendo circunstancias sobrevenidas que necesariamente exijan el cambio de domicilio —en los términos exigidos por la normativa del impuesto para considerar la vivienda transmitida como habitual—, no resultará aplicable la exención por reinversión. Lo que comunico a usted con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE del día 18).