La retención en Argelia sobre beneficios de consultoría sería improcedente si no existe establecimiento permanente

SECRETARÍA DE ESTADO DE HACIENDA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS Consultas Vinculantes Documento 1 de 1 Documento seleccionado Nº de consulta V3395-15 Órgano SG de Fiscalidad Internacional Fecha salida 04/11/2015 Normativa CDI Hispano-Argelino, Artículos 5 y 7; Ley 27/2014, Artículo 31. Descripción de hechos La entidad consultante, residente en España, ha firmado un contrato de prestación de servicios de consultoría en 2015, con una empresa argelina para la redacción de un proyecto de ingeniería, consistente en el desarrollo de una autopista. Los servicios se prestan desde las oficinas en España de la consultante, donde ésta dispone de la infraestructura necesaria, aunque puntualmente se desplace a técnicos sobre el terreno para revisar la ejecución del proyecto, así como se asiste a reuniones de seguimiento pertinentes con el cliente y la Administración argelina. Para la prestación de estos servicios, la entidad española no utiliza personal residente en Argelia, ni dispone de un establecimiento en territorio argelino. La empresa española está soportando una retención en fuente del 24% sobre su facturación, por ser una empresa extranjera en Argelia. Cuestión planteada La consultante plantea si puede aplicarse la deducción por doble imposición jurídica, por el impuesto soportado en Argelia, de acuerdo con el artículo 31 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades. Contestación completa La consultante, residente fiscal en España, ha firmado un contrato de prestación de servicios de consultoría en 2015, con una empresa argelina para la redacción de un proyecto de ingeniería, consistente en el desarrollo de una autopista. Por lo tanto, resultará de aplicación el Convenio entre el Reino de España y la República Argelina Democrática y Popular para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio, hecho «ad referendum» en Madrid el 7 de octubre de 2002 (BOE de 22 de julio de 2005). En este caso, será de aplicación el artículo 7 del Convenio Hispano-Argelino, en cuanto a la imposición de los beneficios empresariales se refiere, que establece lo siguiente: “1. Los beneficios de una empresa de un Estado Contratante solamente podrán someterse a imposición en ese Estado, a no ser que la empresa realice su actividad en el otro Estado Contratante por medio de un establecimiento permanente situado en él. Si la empresa realiza su actividad de dicha manera, los beneficios de la empresa podrán someterse a imposición en el otro Estado, pero sólo en la medida en que sean imputables a ese establecimiento permanente. 2. Sin perjuicio de las disposiciones del apartado 3, cuando una empresa de un Estado Contratante realice su actividad en el otro Estado Contratante por medio de un establecimiento permanente situado en él, en cada Estado Contratante se atribuirán a dicho establecimiento permanente los beneficios que el mismo hubiera podido obtener de ser una empresa distinta y separada que realizase las mismas o similares actividades, en las mismas o similares condiciones, y tratase con total independencia con la empresa de la que es establecimiento permanente. 3. Para la determinación del beneficio del establecimiento permanente se permitirá la deducción de los gastos realizados para los fines del establecimiento permanente, comprendidos los gastos de dirección y generales de administración para los mismos fines, tanto si se efectúan en el Estado en que se encuentra el establecimiento permanente como en otro lugar. 4. No se atribuirán beneficios a un establecimiento permanente por razón de la simple compra por ese establecimiento permanente de bienes o mercancías para la empresa. 5. A los efectos de los apartados anteriores, los beneficios imputables al establecimiento permanente se determinarán cada año por el mismo método, salvo que existan motivos válidos y suficientes para proceder de otra forma. 6. Cuando los beneficios comprendan rentas reguladas separadamente en otros artículos del presente Convenio, las disposiciones de aquéllos no quedarán afectadas por las del presente artículo.” Conforme a lo establecido en dicho precepto, los beneficios empresariales de una sociedad residente en España, solamente pueden someterse a tributación en España, salvo que ésta realice su actividad empresarial en Argelia por medio de un establecimiento permanente. Se trata entonces de determinar si la consultante dispone de establecimiento permanente en Argelia. El artículo 5 del Convenio define “establecimiento permanente” en los siguientes términos: “1. A los efectos del presente Convenio, la expresión «establecimiento permanente» se entenderá un lugar fijo de negocios mediante el cual una empresa realiza toda o parte de su actividad. 2. La expresión «establecimiento permanente» comprende, en particular: a) las sedes de dirección; b) las sucursales; c) las oficinas, incluidas las que presten servicios profesionales; d) las fábricas; e) los talleres, y f) las minas, los pozos de petróleo o de gas, las canteras o cualquier otro lugar de extracción de recursos naturales. 3. Una obra o un proyecto de construcción o instalación sólo constituyen establecimiento permanente si su duración excede de seis meses. 4. No obstante las disposiciones anteriores de este artículo, se considerará que la expresión «establecimiento permanente» no incluye: a) la utilización de instalaciones con el único fin de almacenar, exponer o entregar bienes o mercancías pertenecientes a la empresa; b) el mantenimiento de un depósito de bienes o mercancías pertenecientes a la empresa con el único fin de almacenarlas, exponerlas o entregarlas; c) el mantenimiento de un depósito de bienes o mercancías pertenecientes a la empresa con el único fin de que sean transformadas por otra empresa; d) el mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de comprar bienes o mercancías o de recabar información para la empresa; e) el mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de realizar para la empresa cualquier otra actividad de carácter preparatorio o auxiliar; y f) el mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de realizar cualquier combinación de las actividades mencionadas en los subapartados a) a e), a condición de que el conjunto de la actividad del lugar fijo de negocios que resulte de esa combinación conserve su carácter preparatorio o auxiliar. (…).” Del escrito de consulta, se deduce que la entidad consultante no realiza la obra o proyecto de construcción de la autopista sobre la que versa el escrito de consulta sino que se limita a realizar una prestación de servicios de consultoría consistente en la redacción del proyecto de ingeniería consistente en el desarrollo de la referida autopista. Por otro lado, los Comentarios al artículo 5 (establecimiento permanente) del Modelo de Convenio Tributario de la OCDE, según versión del 2014, aclaran que el apartado 1 del artículo da una definición general de la expresión “establecimiento permanente” que contiene las características esenciales de este concepto a los efectos del Convenio; esto es, un “lugar fijo de negocios”. De acuerdo a esos Comentarios, el apartado define la expresión “establecimiento permanente” como un lugar fijo de negocios mediante el cual una empresa realiza toda o parte de su actividad. Así pues, las condiciones contenidas en esta definición serían las siguientes: existencia de un “lugar de negocios”; esto es, de instalaciones como, por ejemplo, un local o, en determinados casos, maquinaria o equipo; ese lugar de negocios debe ser “fijo”; esto es, debe estar establecido en un lugar determinado y con cierto grado de permanencia; y la realización de las actividades de la empresa mediante este lugar fijo de negocios. Esto significa, normalmente, que las personas que de un modo u otro dependen de la empresa (el personal) realizan las actividades de la empresa en el Estado en que está situado el lugar fijo. En el caso planteado en la consulta, la consultante ha firmado un contrato de prestación de servicios como consultor con una empresa argelina, para la redacción del referido proyecto de ingeniería. De acuerdo con el escrito de consulta, los servicios se prestan en España, en las oficinas de la sociedad española, lugar donde la consultante dispone de la infraestructura para desarrollar el proyecto, aunque puntualmente deba desplazar a técnicos para revisar la ejecución del proyecto. En ese caso, se considera, por tanto, que no existe un lugar fijo de negocios en Argelia en el que la entidad consultante española realiza su actividad, de acuerdo con el apartado 1 del artículo 5 del Convenio y los Comentarios del MCOCDE que se acaban de referir en relación a la definición de establecimiento permanente. En consecuencia, dado que no puede considerarse que exista establecimiento permanente en Argelia, los beneficios empresariales sólo pueden ser gravados en España de acuerdo con el apartado 1 del artículo 7 del Convenio, por lo que Argelia no puede efectuar retención alguna sobre los mismos. En este caso, en Argelia se le estaría aplicando una retención improcedente, de acuerdo con lo establecido en el Convenio. Asimismo comunicarle que si entiende que se ha producido una tributación contraria al Convenio puede solicitar en España (país de residencia fiscal) un procedimiento amistoso, de acuerdo con el artículo 24.1 del citado Convenio que establece: “1. Cuando una persona considere que las medidas adoptadas por uno o por ambos Estados Contratantes implican o pueden implicar para ella una imposición que no esté conforme con las disposiciones del presente Convenio, con independencia de los recursos previstos por el derecho interno de esos Estados, podrá someter su caso a la autoridad competente del Estado Contratante del que sea residente o, si fuera aplicable en su caso el apartado 1 del artículo 23, a la del Estado Contratante del que sea nacional. El caso deberá plantearse dentro de los tres años siguientes a la primera notificación de la medida que implique una imposición no conforme a las disposiciones del Convenio.” Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.