Se puede aplicar el régimen especial de canje de valores y escisión si se cumplen requisitos de mayoría de votos y rama de actividad

SECRETARÍA DE ESTADO DE HACIENDA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS Consultas Vinculantes Documento 1 de 1 Documento seleccionado Nº de consulta V3000-14 Órgano SG de Impuestos sobre las Personas Jurídicas Fecha salida 05/11/2014 Normativa TRLIS RDLeg 4/2004 arts: 83, 87 y 96 Descripción de hechos La entidad consultante A, es una sociedad anónima que se dedica a la captación, tratamiento y distribución de aguas domésticas, industriales o de otra clase a poblaciones y municipios, en régimen de concesión, explotación directa o cualquier otra forma. Gestión que se realiza directamente y a través de sociedades participadas que en la actualidad son: la entidad B (participación del 24.5%) y la entidad C (participación del 99%). Ejerce también como actividades secundarias las actividades de alquiler de inmuebles, generación de energía mediante placas fotovoltaicas y la depuración de agua que se está realizando a través de la empresa participada D (participación del 24,5%). Se pretende realizar las siguientes operaciones: - Operación de canje de valores por el que una sociedad de nueva creación (entidad H) adquirirá las acciones titularidad de todos los accionistas, atribuyéndoles a estos a cambio, valores representativos de su capital social. Con ello la sociedad Holding (entidad H) obtendrá la mayoría de los derechos de voto en la sociedad A ostentando el 100% de su capital social. No mediará compensación en metálico. - Una vez realizada la operación de canje de valores, se efectuará una escisión parcial de la entidad A, mediante la que ésta escindirá a una sociedad de nueva creación (sociedad I), en bloque, las partes de su patrimonio social correspondientes a las actividades secundarias detalladas anteriormente, recibiendo a cambio valores representativos del capital social de esta sociedad de nueva constitución que atribuirá a la sociedad H en su totalidad. La entidad consultante mantendrá únicamente la actividad principal de captación, tratamiento y distribución de aguas domésticas, industriales o de otra clase a poblaciones y municipios, en régimen de concesión. Se atribuirá tanto a la sociedad beneficiaria de la escisión parcial planteada como a la sociedad escindida, los medios materiales y personales afectos a cada una de las actividades llevadas a cabo por la entidad, que les permitirán continuar con el desempeño de las actividades inherentes a cada rama de actividad de forma autónoma. - Reparto de dividendos en especie de la sociedad A, a la sociedad H entregando a ésta el patrimonio financiero e inmobiliario con el que cuenta con la finalidad que sea la sociedad H y no la entidad A la que gestione todo el patrimonio financiero e inmobiliario, dejando a la consultante únicamente la actividad propia de captación, tratamiento y distribución de aguas domésticas. Los objetivos de realizar estas operaciones antes detalladas son los siguientes: 1. Lograr una estructura societaria óptima que permita agrupar en la sociedad H el patrimonio financiero e inmobiliario hasta ahora titularidad de la consultante, y protegerlo de los riesgos inherentes de la actividad principal de captación, tratamiento y distribución de agua doméstica. 2. Separar las actividades secundarias detalladas, a los efectos de futuras expansiones o nuevas inversiones, y poder dar entrada, en su caso, a un nuevo inversor, sin necesidad de vincular su inversión a otras actividades. 3. Agrupar y unificar el staff técnico en la sociedad holding, a los efectos de dirigir y gestionar las diferentes participaciones presentes y futuras. 4. Optimizar la gestión financiera, aprovechando flujos de tesorería y utilizarlos a los requerimientos de nuevas inversiones. 5. Potenciar la actividad de captación, tratamiento y distribución de aguas domésticas en otros municipios, a través de sociedades dependientes de la holding, facilitando el crecimiento con recursos suficientes obtenidos a través de la distribución de dividendos. Cuestión planteada Si resulta de aplicación a la operación de reestructuración empresarial planteada el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una sociedad europea o una sociedad cooperativa europea de un estado miembro a otro de la Unión Europea contenido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS. Si los motivos que justifican el canje de valores planteado en la presente consulta tienen la consideración de motivos económicos válidos, a efectos de entender aplicable el referido régimen especial, conforme a lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS. Si los motivos que justifican la escisión parcial planteada en la presente consulta tienen la consideración de motivos económicos válidos, a efectos de entender aplicable el referido régimen especial, conforme a lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS. Contestación completa Impuesto sobre Sociedades a) En relación a la operación en la que una sociedad de nueva creación (entidad H) adquirirá las acciones titularidad de todos los accionistas de la entidad A, atribuyéndoles a estos a cambio, valores representativos de su capital social, cabe indicar lo siguiente: El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa de un Estado miembro a otro de la Unión Europea. En concreto, el artículo 83.5 del TRLIS establece que: “(...) 5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.” A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos: “1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes: a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España. Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados. b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.” A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, en la medida en que la entidad beneficiaria (la entidad H) adquiera participaciones en el capital social de otra (la entidad A) que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto de la misma o aumentar esa mayoría, y concurran el resto de las circunstancias del artículo 87 del TRLIS anteriormente citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa. b) A continuación, en relación con la operación escisión parcial de la entidad A, mediante la que ésta escindirá a una sociedad de nueva creación (sociedad I), en bloque, las partes de su patrimonio social correspondientes a las actividades secundarias detalladas anteriormente, recibiendo a cambio valores representativos del capital social de esta sociedad de nueva constitución que atribuirá a la sociedad H en su totalidad, hay que señalar lo siguiente: El artículo 83.2.1º.b) del TRLIS considera escisión la operación por la cual “una entidad segrega una o varias partes de su patrimonio social que formen ramas de actividad y las transmite en bloque a una o varias entidades de nueva creación o ya existentes, manteniéndose al menos una rama de actividad en la entidad transmitente, recibiendo a cambio valores representativos del capital social de estas últimas, que deberán atribuirse a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, con la consiguiente reducción de capital social y reservas en la cuantía necesaria, y, en su caso, una compensación en dinero en los términos de la letra anterior”. En el ámbito mercantil, los artículos 68 y siguientes de la Ley 3/2009 establecen el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión. Concretamente el artículo 70 de la citada Ley define el concepto de escisión parcial como “el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades de nueva creación o ya existentes, recibiendo los socios de la sociedad que se escinde un número de acciones, participaciones o cuotas sociales de las sociedades beneficiarias de la escisión proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde y reduciendo ésta el capital social en la cuantía necesaria”. En consecuencia, si el supuesto de hecho al que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en los artículos citados de la normativa mercantil, cumplirá, en principio, las condiciones establecidas en el TRLIS para ser considerada como operación de escisión a que se refiere el artículo 83 del TRLIS. En la operación proyectada, al existir un único socio, la adjudicación de participaciones en el capital de la beneficiaria, se efectuará de manera proporcional a su participación. A su vez, el artículo 83.4 del TRLIS establece que: “4. Se entenderá por rama de actividad el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios. Podrán ser atribuidas a la sociedad adquirente las deudas contraídas para la organización o el funcionamiento de los elementos que se traspasan.” Así pues, sólo aquellas operaciones de escisión parcial en las que el patrimonio segregado constituya una unidad económica y permita por sí mismo el desarrollo de una explotación económica en sede de la adquirente, manteniéndose asimismo bajo la titularidad de la entidad escindida elementos patrimoniales que igualmente constituyan una o varias ramas de actividad, podrán disfrutar del régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS. Ahora bien, tal concepto fiscal no excluye la exigencia, implícita en el concepto de “rama de actividad”, de que la actividad económica que la adquirente desarrollará de manera autónoma, exista también previamente en sede de la transmitente, permitiendo así la identificación de un conjunto patrimonial afectado o destinado a la misma. En consecuencia, en la medida en que el patrimonio transmitido determine la existencia de una explotación económica en sede de la sociedad transmitente, autónoma y diferenciada del resto de actividades desarrolladas por ésta, que se aporta a la entidad adquirente, de tal manera que ésta pueda seguir realizando la misma actividad en condiciones análogas, e igualmente en la entidad transmitente se mantenga otra explotación económica que le permita seguir realizando la misma actividad que ya venía desarrollando, determinante de una rama de actividad, la operación planteada en el escrito de consulta podría cumplir los requisitos formales del artículo 83.2.1º.b) del TRLIS para acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del mismo texto legal. El propio concepto de rama de actividad requiere la existencia de una organización empresarial diferenciada para cada conjunto patrimonial, que determine la existencia autónoma de una actividad económica que permita identificar un conjunto patrimonial afectado o destinado a la misma, lo cual exige que esta autonomía sea motivada por la diferente naturaleza de las actividades desarrolladas por cada rama o, existiendo una única actividad, en función del destino y naturaleza de estos elementos patrimoniales, que requiera de una organización separada como consecuencia de las especialidades existentes en su explotación económica que exija de un modelo de gestión diferenciado determinante de diferentes explotaciones económicas autónomas. Por tanto, en la medida en que las actividades secundarias desarrolladas por la entidad escindida y que son objeto de escisión (las actividades de alquiler de inmuebles, generación de energía mediante placas fotovoltaicas y la depuración de agua) constituyan ramas de actividad, en los términos indicados con anterioridad, la operación de escisión parcial podrá acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS. Estas circunstancias parecen concurrir en este caso concreto, si bien son cuestiones de hecho que el sujeto pasivo deberá acreditar por cualquier medio de prueba admitido en Derecho y cuya valoración corresponderá, en su caso, a los órganos competentes en materia de comprobación de la Administración tributaria. Adicionalmente, es necesario analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS, según el cual: “2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal. (…)” Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones. Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial. En el escrito de consulta se indica que la operación ser realiza con la finalidad de lograr una estructura societaria óptima que permita agrupar en la sociedad H el patrimonio financiero e inmobiliario hasta ahora titularidad de la consultante, y protegerlo de los riesgos inherentes de la actividad principal de captación, tratamiento y distribución de agua doméstica, separar las actividades secundarias detalladas, a los efectos de futuras expansiones o nuevas inversiones, y poder dar entrada, en su caso, a un nuevo inversor, sin necesidad de vincular su inversión a otras actividades, agrupar y unificar el staff técnico en la sociedad holding, a los efectos de dirigir y gestionar las diferentes participaciones presentes y futuras, optimizar la gestión financiera, aprovechando flujos de tesorería y utilizarlos a los requerimientos de nuevas inversiones y potenciar la actividad de captación, tratamiento y distribución de aguas domésticas en otros municipios, a través de sociedades dependientes de la holding, facilitando el crecimiento con recursos suficientes obtenidos a través de la distribución de dividendos. Estos motivos pueden considerarse válidos a efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS. La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada. Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.