La renta negativa por la transmisión de participaciones se integra en la base imponible si no se cumplen los requisitos de exención ni el régimen de grupo

SECRETARÍA DE ESTADO DE HACIENDA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS Consultas Vinculantes Documento 1 de 1 Documento seleccionado Nº de consulta V1729-20 Órgano SG de Impuestos sobre las Personas Jurídicas Fecha salida 02/06/2020 Normativa LIS Ley 27/2014 art. 11 y 21 Descripción de hechos La consultante (A) ostenta el 12,5% de la entidad B, que adquirió mediante: -Una aportación no dineraria de acciones de una entidad de crédito cotizada (C) en 2006, que se acogió al régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS. El valor de adquisición de las acciones de C aportadas era superior a los 20 millones de euros. -Una aportación dineraria efectuada también en 2006. La entidad B es una entidad holding cuya única y exclusiva actividad es servir como vehículo de inversión para la tenencia de participaciones de naturaleza financiera. En particular, la entidad B ostenta las siguientes participaciones: -Una participación del 49,90% de la sociedad D, que es asimismo una entidad holding, cuyo único activo está compuesto por acciones de la entidad cotizada C, que representan una participación aproximada del 1,70% del capital social de esta y cuyo coste de adquisición también supera los 20 millones de euros. -Una participación directa en la sociedad cotizada C que representa aproximadamente el 1,77% del capital social de esta entidad, y cuyo coste de adquisición también es superior a los 20 millones de euros. Además de la entidad A, también participa en la sociedad B la entidad E con el 87,5% restante. Estas dos últimas sociedades forman parte del mismo grupo en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio. Las entidades A y E, pese a tener en último término socios comunes, no forman parte de un mismo grupo de sociedades en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio. La entidad A ha tomado la decisión de vender su participación del 12,5% en B a la entidad E. Como consecuencia de esta transmisión la entidad A tendrá una pérdida patrimonial como consecuencia de la diferencia entre el precio de transmisión (valor de mercado) y su valor fiscal, como consecuencia de la caída en la cotización de la entidad C. Por último, en cada uno de los ejercicios desde su constitución, las entidades B y D han recibido dividendos de C, que siempre han representado más del 70 por ciento de sus ingresos totales, con la única excepción de los ejercicios 2012 y 2015 en los que C no repartió dividendo alguno. Cuestión planteada Si la renta negativa que obtenga la entidad consultante con motivo de la transmisión a E de las participaciones de B no le resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 21 ni 11.10 de la LIS y que, por tanto, dicha renta negativa se integrará en la base imponible de A. Contestación completa El apartado 6 del artículo 21 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), establece que: “6. No se integrarán en la base imponible las rentas negativas derivadas de la transmisión de la participación en una entidad, respecto de la que se de alguna de las siguientes circunstancias: a) que se cumplan los requisitos establecidos en el apartado 3 de este artículo. No obstante, el requisito relativo al porcentaje de participación o valor de adquisición, según corresponda se entenderá cumplido cuando el mismo se haya alcanzado en algún momento durante el año anterior al día en que se produzca la transmisión. b) en caso de participación en el capital o en los fondos propios de entidades no residentes en territorio español, que no se cumpla el requisito establecido en la letra b) del apartado 1 del artículo 21 de esta Ley. En el supuesto de que los requisitos señalados se cumplan parcialmente, en los términos establecidos en el apartado 3 de este artículo, la aplicación de lo dispuesto en este apartado se realizará de manera parcial.” De acuerdo con lo anterior, para determinar si procede o no la integración en la base imponible de las rentas negativas derivadas de la transmisión de valores representativos de la participación en el capital de entidades se debe analizar, por un lado, lo dispuesto en el artículo 21.3 de la LIS y, por otro, en el caso de la participación en el capital de entidades no residentes, la letra b) del artículo 21.1 de la LIS. Así, el apartado 3 del artículo 21 de la LIS dispone que: “3. Estará exenta la renta positiva obtenida en la transmisión de la participación en una entidad, cuando se cumplan los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo. El mismo régimen se aplicará a la renta obtenida en los supuestos de liquidación de la entidad, separación del socio, fusión, escisión total o parcial, reducción de capital, aportación no dineraria o cesión global de activo y pasivo. El requisito previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo deberá cumplirse el día en que se produzca la transmisión. El requisito previsto en la letra b) del apartado 1 deberá ser cumplido en todos y cada uno de los ejercicios de tenencia de la participación. (…).” En este sentido, el apartado 1 del artículo 21 de la LIS establece que: “1. Estarán exentos los dividendos o participaciones en beneficios de entidades, cuando se cumplan los siguientes requisitos: a) Que el porcentaje de participación, directa o indirecta, en el capital o en los fondos propios de la entidad sea, al menos, del 5 por ciento o bien que el valor de adquisición de la participación sea superior a 20 millones de euros. La participación correspondiente se deberá poseer de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el beneficio que se distribuya o, en su defecto, se deberá mantener posteriormente durante el tiempo necesario para completar dicho plazo. Para el cómputo del plazo se tendrá también en cuenta el período en que la participación haya sido poseída ininterrumpidamente por otras entidades que reúnan las circunstancias a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio para formar parte del mismo grupo de sociedades, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas. En el supuesto de que la entidad participada obtenga dividendos, participaciones en beneficios o rentas derivadas de la transmisión de valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades en más del 70 por ciento de sus ingresos, la aplicación de esta exención respecto de dichas rentas requerirá que el contribuyente tenga una participación indirecta en esas entidades que cumpla los requisitos señalados en esta letra. El referido porcentaje de ingresos se calculará sobre el resultado consolidado del ejercicio, en el caso de que la entidad directamente participada sea dominante de un grupo según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, y formule cuentas anuales consolidadas. No obstante, la participación indirecta en filiales de segundo o ulterior nivel deberá respetar el porcentaje mínimo del 5 por ciento, salvo que dichas filiales reúnan las circunstancias a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio para formar parte del mismo grupo de sociedades con la entidad directamente participada y formulen estados contables consolidados. (…) b) Adicionalmente, en el caso de participaciones en el capital o en los fondos propios de entidades no residentes en territorio español, que la entidad participada haya estado sujeta y no exenta por un impuesto extranjero de naturaleza idéntica o análoga a este Impuesto a un tipo nominal de, al menos, el 10 por ciento en el ejercicio en que se hayan obtenido los beneficios que se reparten o en los que se participa, con independencia de la aplicación de algún tipo de exención, bonificación, reducción o deducción sobre aquellos. A estos efectos, se tendrán en cuenta aquellos tributos extranjeros que hayan tenido por finalidad la imposición de la renta obtenida por la entidad participada, con independencia de que el objeto del tributo lo constituya la renta, los ingresos o cualquier otro elemento indiciario de aquella. Se considerará cumplido este requisito, cuando la entidad participada sea residente en un país con el que España tenga suscrito un convenio para evitar la doble imposición internacional, que le sea de aplicación y que contenga cláusula de intercambio de información. En el supuesto de que la entidad participada no residente obtenga dividendos, participaciones en beneficios o rentas derivadas de la transmisión de valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades, la aplicación de esta exención respecto de dichas rentas requerirá que el requisito previsto en esta letra se cumpla, al menos, en la entidad indirectamente participada. En el supuesto de que la entidad participada, residente o no residente en territorio español, obtenga dividendos, participaciones en beneficios o rentas derivadas de la transmisión de valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades procedentes de dos o más entidades respecto de las que solo en alguna o algunas de ellas se cumplan los requisitos señalados en las letras a) o a) y b) anteriores, la aplicación de la exención se referirá a aquella parte de los dividendos o participaciones en beneficios recibidos por el contribuyente respecto de entidades en las que se cumplan los citados requisitos. No se aplicará la exención prevista en este apartado, respecto del importe de aquellos dividendos o participaciones en beneficios cuya distribución genere un gasto fiscalmente deducible en la entidad pagadora. Para la aplicación de este artículo, en el caso de distribución de reservas se atenderá a la designación contenida en el acuerdo social y, en su defecto, se considerarán aplicadas las últimas cantidades abonadas a dichas reservas.” La LIS establece un régimen de exención en base a un concepto de participación significativa, que se desdobla en dos: porcentaje de participación o valor de adquisición y tiempo mínimo de tenencia de dicha participación. En relación con el porcentaje de participación o valor de adquisición, de acuerdo con la letra a) del apartado 1 del artículo 21 de la LIS, estarán exentos los dividendos o participaciones en beneficios de entidades siempre que el porcentaje de participación en el capital o fondos propios de la entidad que los distribuye sea, al menos, del 5 por ciento o, alternativamente, el valor de adquisición de la participación sea superior a 20 millones de euros. El valor de adquisición de 20 millones de euros queda reservado, casi exclusivamente, para las participaciones directas, de manera que no se aplica en segundos o ulteriores niveles de participación, salvo para el supuesto en que las filiales reúnan las circunstancias a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio para formar parte del mismo grupo de sociedades con la entidad directamente participada y formulen estados contables consolidados. En consecuencia, en la medida en que, según consta en el escrito de la consulta, las entidades A y B no forman parte del mismo grupo en los términos del artículo 42 del Código de Comercio no procede tomar en consideración el importe de 20 millones de euros para evaluar si se cumple el requisito del artículo 21.1.a) de la LIS respecto de las entidades indirectamente participadas. En cuanto al porcentaje de participación, la norma exige que dicho porcentaje, directo o indirecto, sea, al menos, del 5 por ciento. No obstante, para aquellos supuestos en que la entidad directamente participada, a su vez, recibe dividendos, participaciones en beneficios o rentas derivadas de la transmisión de participaciones, se crea un concepto de “entidad holding” a efectos de la aplicación del régimen de exención, de manera que deberá analizarse el origen de los ingresos de la entidad directamente participada. Así, si los ingresos de la entidad participada proceden en más de un 70% de (i) dividendos o participaciones en beneficios y (ii) rentas derivadas de la transmisión de valores representativos del capital o fondos propios de entidades, dicha entidad adquiere la condición de “holding” a estos efectos, exigiéndose, por tanto, un análisis del porcentaje de participación en las entidades indirectamente participadas, de manera que en las mismas se posea una participación indirecta del 5% o, lo que es lo mismo, hay que analizar las participaciones indirectamente poseídas para ver si respecto de ellas se cumple el requisito de porcentaje de participación mínimo. De cumplirse ese porcentaje de participación mínimo indirecto, los dividendos y plusvalías derivadas de dicha participación estarían exentos. En caso contrario, no habría acceso al régimen de exención. De los datos que se derivan de la consulta se desprende que no se cumplen los requisitos establecidos en la letra a) del apartado 1 del artículo 21 de la LIS para aplicar la exención para evitar la doble imposición sobre dividendos y rentas derivadas de la transmisión de valores representativos de los fondos propios de entidades residentes y no residentes en territorio español. En efecto, la entidad B no reúne la condición de entidad dominante de un grupo mercantil, a los efectos de lo previsto en el artículo 42 del Código de Comercio y, adicionalmente, las entidades B y D parecen reunir las condiciones de entidad holding a los efectos de lo previsto en el artículo 21.1.a) de la LIS señalado, en la medida en que sus ingresos procederían exclusivamente de las entidades participadas, de manera que resulta necesario analizar el porcentaje de participación indirecta que la entidad consultante posee en la entidad C. En este sentido, el porcentaje de participación indirecta es aproximadamente del 3,47%, tal y como se desprende del escrito de consulta, no cumpliéndose, por tanto, el requisito de participación significativa que permite la aplicación del régimen de exención. En relación con el requisito establecido en la letra b) del apartado 1 del artículo 21 de la LIS, hay que señalar que se entiende cumplido puesto que todas las entidades son residentes. Por tanto, de acuerdo con todo lo anterior, en el presente caso no se cumplen los requisitos previstos en el apartado 6 del artículo 21 de la LIS. Por último, el apartado 10 del artículo 11 de la LIS establece que: “10. Las rentas negativas derivadas de la transmisión de valores representativos de la participación en el capital o en los fondos propios de entidades, cuando el adquirente sea una entidad del mismo grupo de sociedades según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, se imputarán en el período impositivo en que dichos elementos patrimoniales sean transmitidos a terceros ajenos al referido grupo de sociedades, o bien cuando la entidad transmitente o la adquirente dejen de formar parte del mismo, minoradas en el importe de las rentas positivas obtenidas en dicha transmisión a terceros, siempre que, respecto de los valores transmitidos, se den las siguientes circunstancias: a) que, en ningún momento durante el año anterior al día en que se produzca la transmisión, se cumpla el requisito establecido en la letra a) del apartado 1 del artículo 21 de esta Ley, y b) que, en caso de participación en el capital o en los fondos propios de entidades no residentes en territorio español, en el período impositivo en que se produzca la transmisión se cumpla el requisito establecido en la letra b) del apartado 1 del citado artículo. Lo dispuesto en este apartado resultará de aplicación en el supuesto de transmisión de participaciones en una unión temporal de empresas o en formas de colaboración análogas a estas situadas en el extranjero. Lo dispuesto en este apartado no resultará de aplicación en el supuesto de extinción de la entidad participada, salvo que la misma sea consecuencia de una operación de reestructuración o se continúe en el ejercicio de la actividad bajo cualquier otra forma jurídica.” En la medida en que, de acuerdo con lo señalado en el escrito de consulta, las entidades A y E no pertenecen al mismo grupo según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, no resultará de aplicación lo dispuesto en el artículo 11.10 de la LIS, anteriormente reproducido, a la renta negativa derivada de la transmisión a la entidad E de la participación que la entidad consultante (A) tiene en la entidad B. En conclusión, la entidad consultante (A) podrá integrar en la base imponible la renta negativa derivada de la transmisión de su participación en B a la entidad E. Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.