Se puede aplicar el régimen especial de fusiones si existen motivos económicos válidos y no hay doble compensación de pérdidas

SECRETARÍA DE ESTADO DE HACIENDA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS Consultas Vinculantes Documento 1 de 1 Documento seleccionado Nº de consulta V2216-14 Órgano SG de Impuestos sobre las Personas Jurídicas Fecha salida 08/08/2014 Normativa TRLIS / RD Legislativo 4/2004 ; art. 83, 90, 96.2 y DT 41ª Descripción de hechos La entidad consultante (X) es una sociedad limitada con residencia fiscal en España, sujeto pasivo del Impuesto sobre Sociedades bajo el régimen general. X forma parte de un grupo multinacional (grupo X), que actúa en el sector farmacéutico, con una importante presencia en países de Europa y en los Estados Unidos. La entidad consultante está íntegramente participada por una sociedad con residencia fiscal en los Países Bajos (sociedad A), que cotiza en la bolsa de valores estadounidense y en la bolsa de valores alemana. Asimismo, la sociedad A ostenta el 100% de las participaciones sociales en la entidad luxemburguesa B, que a su vez participa en C (100%), residente fiscal en Estados Unidos. Durante el año 2012, el grupo X adquirió otros dos grupos multinacionales de empresas (grupo 1 y grupo 2). Los dos grupos actúan en el sector farmacéutico y desarrollan actividades en diversos países de Europa y en Estados Unidos. Como parte de la operación de adquisición, el grupo X adquirió alguna de las sociedades del grupo 1 mediante la compra, por parte de la sociedad C, de las participaciones en la sociedad D, residente fiscal en Estados Unidos, que a su vez ostenta el 100% de las participaciones en diversas filiales europeas del grupo 1, entre otras, la sociedad E, residente fiscal en España y sujeto pasivo del Impuesto sobre Sociedades bajo el régimen general. En el momento de la realización de la operación de adquisición comentada, los grupos intervinientes no tenían la calificación de entidades vinculadas de acuerdo con la legislación española, ni la han tenido con posterioridad. La adquisición del grupo 1 fue considerada como una adquisición de activos que, desde el punto de vista de la legislación fiscal estadounidense, tuvo las siguientes características: - La sociedad E es considerada una entidad fiscalmente transparente de acuerdo con la legislación doméstica aplicable en Estados Unidos (debido a la aplicación de las reglas del "check the box"). La elección por la sociedad E como entidad transparente se hizo efectiva el 7 de julio de 2009, con anterioridad a la adquisición realizada por el grupo X (2012). - Por su parte, la sociedad D tenía la consideración de "partnership" de acuerdo con las reglas de clasificación aplicables por la legislación doméstica de Estados Unidos. No obstante, desde la fecha de la adquisición realizada por grupo X, la entidad D cambió su estatus de acuerdo con las reglas de clasificación estadounidenses ("check the box"), con el objetivo de ser clasificada como una entidad fiscalmente transparente. - Como consecuencia de la operación de adquisición del grupo 1 por parte del grupo X, en los términos expuestos anteriormente, los activos de la sociedad D y E se reconocieron a su valor de mercado en el balance de la sociedad C, en la fecha en que se realizó la operación de adquisición (es decir, precio de adquisición pagado por los activos). - Del total de precio de compra desembolsado por grupo X para adquirir el grupo 1, una parte se asignó a los activos y pasivos identificables de la sociedad E, así como a un fondo de comercio de esta sociedad. La sociedad E ha generado pérdidas fiscales durante los años 2012 y 2013 (periodo post-adquisición), debido principalmente a la implementación de un modelo de negocio ineficiente. Dichas pérdidas no se han tenido en cuenta a la hora de calcular la base imponible de las sociedades D y C, a efectos fiscales estadounidenses. En el marco de una reorganización a nivel mundial, se plantean realizar las siguientes operaciones en España: 1. Venta a la entidad consultante, por parte de la sociedad D, del 100% de su participación en la sociedad E. Puesto que las entidades intervinientes son vinculadas, la operación de compraventa se realizará a valor de mercado. Conforme a la valoración realizada por un experto independiente, el valor de mercado de la sociedad E es inferior al valor fiscal asignado a sus activos en el balance de C. Desde el punto de vista fiscal español, la compra de E es una compra de participaciones, mientras que desde el punto de vista fiscal estadounidense, tiene la consideración de una venta de activos y asunción de obligaciones por parte del adquirente. La pérdida fiscal que se genere en sede de la sociedad C con dicha venta, no tiene relación con las bases imponibles negativas al nivel de la sociedad E, procedentes del desarrollo de un modelo de negocio ineficiente en España. Además, la compraventa del grupo 1 generó una apreciación de los activos que pertenecen a la sociedad E (registrados en el balance de la sociedad C) y una correspondiente plusvalía en los Estados Unidos, que fue sometida a tributación al nivel del vendedor en el momento en que el grupo X adquirió los negocios del grupo 1. 2. Fusión por absorción, mediante la cual, la consultante absorberá los activos y pasivos de la sociedad E. La entidad X será la absorbente puesto que tiene mayor antigüedad, tamaño, una cartera más diversificada de clientes y una posición en el mercado más preeminente que la sociedad E. La operación se pretende realizar por los siguientes motivos: - Alinear la mano de obra a nivel mundial, lo cual implicará la reducción de empleos y, consecuentemente, de costes de infraestructura en las dos sociedades. - Fortalecer la presencia del grupo X en España, realizando ajustes de precios para hacer los productos más competitivos en el mercado (es decir, implementar un modelo de negocio más eficiente). - Desarrollar en España los objetivos de crecimiento definidos por el grupo X. - Racionalizar la estructura societaria tras la adquisición estratégica del grupo 2 por parte del grupo X, al objeto de evitar las duplicidades generadas en la integración de ambas estructuras de comercialización, mediante la combinación en una única sociedad en España, de las actividades que ambos grupos por separado venían desarrollando en el mercado español a través de sus correspondientes entidades. - Mejorar la competitividad, eficiencia y productividad de ambas entidades mediante la integración de las dos estructuras de administración, gestión y financiera hasta ahora independientes, lo cual incorporará una mayor flexibilidad en la estructura del grupo, permitiendo a la entidad resultante adaptarse con más facilidad a las condiciones cambiantes del mercado. - Reducir las ineficiencias típicas de una estructura duplicada, tales como gastos de alquileres de oficinas y locales, mejora del control de stocks e inventario, mejora de los ratios financieros de solvencia lo que redunda en una mejor imagen frente a proveedores y permite acceder, en mejores condiciones, a la financiación bancaria. - Estandarizar procesos y optimizar recursos existentes en ambas compañías, para aprovechar las sinergias que se estima que resulten de la operación. - Seguir las estrategias marcadas por la dirección del grupo a nivel mundial y que, tras la compra del grupo 2, exige la racionalización de la estructura en cada una de las jurisdicciones afectadas, acometiendo las pertinentes operaciones de fusión y liquidación de filiales. - Racionalizar costes asociados a la reorganización. En este sentido, se plantea que realizar la operación de fusión mediante la absorción de la sociedad E por parte de la consultante es la alternativa más económica, dado que resulta menos costosa, en términos humanos, materiales y financieros, que la operación inversa. La entidad consultante y la sociedad E poseen pérdidas acumuladas. Cuestión planteada Si procede la aplicación del régimen especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, a la operación planteada. Y si los motivos alegados tienen la consideración de económicamente válidos a estos efectos. Si la entidad consultante se subrogaría en los derechos y obligaciones tributarias de la sociedad E, no aplicándose las restricciones del artículo 90.3 del TRLIS. Si la restricción destinada a impedir que una misma renta negativa pudiera ser aprovechada por más de una entidad, ya no resulta de aplicación, en la medida en que tanto el artículo 12.3 del TRLIS como el segundo párrafo del artículo 90.3 del TRLIS han sido derogados. Contestación completa Este Centro Directivo sólo se pronunciará sobre la operación de fusión, en virtud de la cual, la entidad consultante absorberá a la sociedad E, puesto que la previa operación de venta de las participaciones de E, es realizada por una sociedad residente en Estados Unidos (sociedad D). Tal y como se desprende de los datos de la consulta, la venta de E, que desde el punto de vista fiscal estadounidense tiene la consideración de una venta de activos, va a generar una pérdida fiscal en sede de la sociedad C. El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea. Al respecto, el artículo 83.1.c) considera como fusión la operación en virtud de la cual “una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.” En el ámbito mercantil, el artículo 49 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, en relación con los artículos 22 y siguientes del mismo texto legal, establece el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión por absorción de una entidad íntegramente participada por otra de forma directa. Por tanto, en la medida en que la operación de fusión planteada, de una sociedad íntegramente participada por otra, cumpla los requisitos para ser calificada como una operación de fusión en los términos establecidos en la legislación mercantil anteriormente citada, podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS. Por su parte, el artículo 96.2, párrafo primero, del TRLIS establece que: “2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal. (…)” Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral. Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial. De acuerdo con los datos aportados en el escrito de consulta, los motivos por los que se pretenden realizar la operación de fusión son alinear la mano de obra a nivel mundial, lo cual implicará la reducción de empleos y, consecuentemente, de costes de infraestructura en las dos sociedades; fortalecer la presencia del grupo X en España, realizando ajustes de precios para hacer los productos más competitivos en el mercado (es decir, implementar un modelo de negocio más eficiente); desarrollar en España los objetivos de crecimiento definidos por el grupo X; racionalizar la estructura societaria tras la adquisición estratégica del grupo 2 por parte del grupo X, al objeto de evitar las duplicidades generadas en la integración de ambas estructuras de comercialización, mediante la combinación en una única sociedad en España, de las actividades que ambos grupos por separado venían desarrollando en el mercado español a través de sus correspondientes entidades; mejorar la competitividad, eficiencia y productividad de ambas entidades mediante la integración de las dos estructuras de administración, gestión y financiera hasta ahora independientes, lo cual incorporará una mayor flexibilidad en la estructura del grupo, permitiendo a la entidad resultante adaptarse con más facilidad a las condiciones cambiantes del mercado; reducir las ineficiencias típicas de una estructura duplicada, tales como gastos de alquileres de oficinas y locales, mejora del control de stocks e inventario, mejora de los ratios financieros de solvencia lo que redunda en una mejor imagen frente a proveedores y permite acceder, en mejores condiciones, a la financiación bancaria; estandarizar procesos y optimizar recursos existentes en ambas compañías, para aprovechar las sinergias que se estima que resulten de la operación; seguir las estrategias marcadas por la dirección del grupo a nivel mundial y que, tras la compra del grupo 2, exige la racionalización de la estructura en cada una de las jurisdicciones afectadas, acometiendo las pertinentes operaciones de fusión y liquidación de filiales; racionalizar costes asociados a la reorganización. En este sentido, se plantea que realizar la operación de fusión mediante la absorción de la sociedad E por parte de la consultante es la alternativa más económica, dado que resulta menos costosa, en términos humanos, materiales y financieros, que la operación inversa. De los hechos recogidos en el escrito de consulta parece deducirse que tanto la sociedad absorbida (E), como la sociedad absorbente (X), cuentan con bases imponibles negativas pendientes de compensar. No obstante, teniendo en cuenta que las dos entidades que participan en la operación de fusión planteada son operativas, no parece que el motivo preponderante para llevar a cabo dicha operación de fusión sea el aprovechamiento de las bases imponibles negativas, en la medida en que tras la reestructuración, se continúen realizando las actividades que venían desarrollando las entidades intervinientes, redundado la operación en beneficio de dichas actividades. Por tanto, los motivos alegados pueden considerarse económicamente válidos a los efectos previstos en el artículo 96.2 del TRLIS. Respecto a las bases imponibles negativas pendientes de compensar, generadas en sede de la entidad absorbida, es necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 90 del TRLIS, en virtud del cual: “1. Cuando las operaciones mencionadas en el artículo 83 determinen una sucesión a título universal, se transmitirán a la entidad adquirente los derechos y las obligaciones tributarias de la entidad transmitente. La entidad adquirente asumirá el cumplimiento de los requisitos necesarios para continuar en el goce de beneficios fiscales o consolidar los disfrutados por la entidad transmitente. 2. (…) 3. Las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente podrán ser compensadas por la entidad adquirente. Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente, o bien ambas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondientes a dicha participación o las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor contable.”. Asimismo, es necesario traer a colación la disposición transitoria cuadragésima primera del TRLIS, añadida por la Ley 16/2013, de 29 de octubre, por la que se establecen determinadas medidas en materia de fiscalidad medioambiental y se adoptan otras medidas tributarias y financieras, que establece en su apartado 6 que: “6. En el supuesto de operaciones de reestructuración acogidas al régimen fiscal especial establecido en el capítulo VIII del título VII de esta Ley: (…) b) A efectos de lo previsto en el apartado 3 del artículo 90 de esta Ley, en ningún caso serán compensables las bases imponibles negativas correspondientes a pérdidas sufridas por la entidad transmitente que hayan motivado la depreciación de la participación de la entidad adquirente en el capital de la transmitente, o la depreciación de la participación de otra entidad en esta última cuando todas ellas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, cuando cualquiera de las referidas depreciaciones se haya producido en períodos impositivos iniciados con anterioridad a 1 de enero de 2013.” El espíritu y finalidad de los preceptos transcritos deben interpretarse en el sentido de que su objeto es evitar que una misma pérdida pueda ser compensada dos veces. Dicha doble compensación podría producirse mediante el aprovechamiento de las bases imponibles negativas generadas en la sociedad absorbida (E), tanto en sede de los socios de dicha entidad, (bien a través del correspondiente deterioro, bien con ocasión de las pérdidas puestas de manifiesto en la transmisión, siempre que unas y otras hubieran sido fiscalmente deducibles), como en sede de la sociedad absorbente (X), mediante la compensación de las mencionadas bases imponibles negativas una vez realizada la operación de reestructuración planteada. Dado que la finalidad del precepto requiere evitar que una misma pérdida pueda ser objeto de aplicación dos veces, una interpretación integradora de la norma permite determinar que las bases imponibles negativas pendientes de compensar en sede de la entidad transmitente (E) que se transmiten a la entidad adquirente (X) como consecuencia de la operación de reestructuración descrita, no se verán afectadas por las limitaciones previstas en el artículo 90.3 del TRLIS, en la medida en la que no exista una doble compensación de las pérdidas. Por tanto, las bases imponibles negativas generadas en sede de la sociedad absorbida (E) podrán ser compensadas en sede de la entidad absorbente (X), en la parte en la que no exista una doble compensación de pérdidas. Consecuentemente, las bases imponibles negativas generadas en sede de la sociedad E, podrán ser compensadas por la entidad X, reducidas en el importe de la pérdida fiscalmente deducible generada en sede de la sociedad transmitente C, con ocasión de la venta de los activos asociados a la entidad E, así como en el importe de los deterioros de valor de los activos de la entidad E, fiscalmente deducibles en sede de la sociedad C, incluyendo el relativo al fondo de comercio que se reconoció en el balance de C en relación a los activos de E. Todo ello sin perjuicio de la distinta calificación que la transmisión de E merece en la jurisdicción estadounidense y en la española, como venta de participaciones o como venta de activos. La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada. Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.