No hay obligación de retener en el abono de intereses de préstamos participativos entre sociedades de un mismo grupo, bajo ciertos requisitos

SECRETARÍA DE ESTADO DE HACIENDA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS Consultas Vinculantes Documento 1 de 1 Documento seleccionado Nº de consulta V1956-24 Órgano SG de Impuestos sobre las Personas Jurídicas Fecha salida 17/09/2024 Normativa LIS Ley 27/2014 arts. 21-2, 128 RIS RD 634/2015 art. 61 Descripción de hechos La entidad consultante A es una sociedad que tiene como actividad económica principal el transporte aéreo de pasajeros y mercancías. Adicionalmente, desarrolla otras actividades complementarias, entre las que destacan por su importancia las de "handling" y de mantenimiento de aeronaves. Según lo dispuesto en el artículo 42 de Código de Comercio, la consultante forma parte del mismo grupo de sociedades que la sociedad X, teniendo ambas entidades su residencia fiscal en España y siendo, por tanto, contribuyentes del Impuesto sobre Sociedades. Sin embargo, pese a formar parte del mismo grupo mercantil, las sociedades no están integradas en un mismo grupo fiscal. Como consecuencia de la crisis sanitaria derivada del Covid-19 y del actual contexto económico, la consultante precisa de fondos adicionales para reponer y mantener su equilibrio patrimonial, al objeto de evitar incurrir en las causas de reducción de capital y disolución obligatorias respectivamente previstas en los artículos 327 y 363 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Con esta finalidad, en marzo de 2022, la entidad X otorgó a la consultante un préstamo participativo, en los términos del artículo 20 del Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio, sobre medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica. En virtud de dicho préstamo participativo, la entidad consultante abonará a X un interés variable que se calculará en base a los siguientes períodos: - Un primer período desde el 28 de marzo de 2022 hasta el 31 de diciembre de 2022. - Sucesivos períodos de 1 año que comenzarán el 1 de enero y finalizarán, respectivamente, el 31 de diciembre de 2023, 2024 y 2025. - Un último período desde el 1 de enero de 2026 hasta el 30 de junio de 2026, fecha en que vence el préstamo participativo. Los intereses devengados se abonarán el primer día hábil del primer mes de julio que se inicie tras la finalización de cada período de intereses. Los intereses correspondientes al último período de intereses se abonarán el primer día hábil de julio tras la fecha de vencimiento del préstamo participativo. Cuestión planteada Si existe obligación de practicar retención a cuenta del Impuesto sobre Sociedades respecto del abono de los intereses de un préstamo participativo otorgado por una entidad que forma parte del mismo grupo de sociedades que la consultante. Contestación completa El artículo 128 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en delante, LIS), relativo a las retenciones e ingresos a cuenta, establece que: “1. Las entidades, incluidas las comunidades de bienes y las de propietarios, que satisfagan o abonen rentas sujetas a este Impuesto, estarán obligadas a retener o a efectuar ingresos a cuenta, en concepto de pago a cuenta, la cantidad que resulte de aplicar los porcentajes de retención indicados en el apartado 6 de este artículo a la base de retención determinada reglamentariamente, y a ingresar su importe en el Tesoro en los casos y formas que se establezcan. (…) 4. Reglamentariamente se establecerán los supuestos en los que no existirá retención. En particular no se practicará retención en: (…) d) Los dividendos o participaciones en beneficios a que se refiere el apartado 1 del artículo 21 de esta Ley. (…).” A su vez, el artículo 61 del Real Decreto 634/2015, de 10 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, RIS), dispone que: “No existirá obligación de retener ni de ingresar a cuenta respecto de: (…) p) Los dividendos o participaciones en beneficios a que se refiere el apartado 1 del artículo 21 de la Ley del Impuesto. A efectos de lo dispuesto en esta letra, la entidad perceptora deberá comunicar a la entidad obligada a retener que concurren los requisitos establecidos en el citado artículo. La comunicación contendrá, además de los datos de identificación del perceptor, los documentos que justifiquen el cumplimiento de los referidos requisitos. (…).” A su vez, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 21.2.2º de LIS, en virtud del cual: “2.º Tendrán la consideración de dividendos o participaciones en beneficios exentos las retribuciones correspondientes a préstamos participativos otorgados por entidades que formen parte del mismo grupo de sociedades según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, salvo que generen un gasto fiscalmente deducible en la entidad pagadora”. En este sentido, cabe señalar que el concepto de préstamo participativo se encuentra definido en el artículo 20 del Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio, sobre medidas urgentes de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica, que establece que: “Uno. Se considerarán préstamos participativos aquéllos que tengan las siguientes características: a) La entidad prestamista percibirá un interés variable que se determinará en función de la evolución de la actividad de la empresa prestataria. El criterio para determinar dicha evolución podrá ser: el beneficio neto, el volumen de negocio, el patrimonio total o cualquier otro que libremente acuerden las partes contratantes. Además, podrán acordar un interés fijo con independencia de la evolución de la actividad. b) Las partes contratantes podrán acordar una cláusula penalizadora para el caso de amortización anticipada. En todo caso, el prestatario sólo podrá amortizar anticipadamente el préstamo participativo si dicha amortización se compensa con una ampliación de igual cuantía de sus fondos propios y siempre que éste no provenga de la actualización de activos. c) Los préstamos participativos en orden a la prelación de créditos, se situarán después de los acreedores comunes. d) Los préstamos participativos se considerarán patrimonio neto a los efectos de reducción de capital y liquidación de sociedades previstas en la legislación mercantil”. En la medida en que el préstamo suscrito entre la consultante y la entidad X cumpla con lo dispuesto artículo 20 del Real Decreto-Ley 7/1996, tendrá la consideración de préstamo participativo. Ahora bien, para que al abono de intereses por el referido préstamo le resulte de aplicación lo dispuesto en el artículo 21.2.2º de la LIS, será preciso que concurran las circunstancias que se analizan a continuación. En primer lugar, el artículo 21.2.2º de la LIS exige que el préstamo participativo sea otorgado por entidades que formen parte del mismo grupo de sociedades según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas. A este respecto, el artículo 42.1 del Código de Comercio (en adelante, “CCom”) dispone que: “(…) Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones: a) Posea la mayoría de los derechos de voto. b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración. c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto. d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado. A los efectos de este apartado, a los derechos de voto de la entidad dominante se añadirán los que posea a través de otras sociedades dependientes o a través de personas que actúen en su propio nombre pero por cuenta de la entidad dominante o de otras dependientes o aquellos de los que disponga concertadamente con cualquier otra persona”. De conformidad con los hechos manifestados en el escrito de consulta, la consultante (prestataria) y la entidad X (prestamista) forman parte de un grupo de conformidad con el artículo 42 del CCom. En segundo lugar, el artículo 21.2.2º de la LIS exige que el gasto generado por el préstamo participativo en la entidad pagadora (la consultante), no tenga la consideración de gasto fiscalmente deducible. En conclusión, a la vista del análisis realizado, en relación con la obligación tributaria autónoma que constituye la obligación de retener e ingresar a cuenta, de conformidad con lo previsto por la letra d) del artículo 128.4 de la LIS, no existirá obligación de practicar retención respecto de los intereses satisfechos, en la medida en que el contrato de préstamo participativo celebrado entre las partes cumpla con los requisitos analizados supra. Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.