Posibilidad de aplicar el régimen de neutralidad fiscal en fusiones por absorción siempre que no exista fraude

SECRETARÍA DE ESTADO DE HACIENDA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS Consultas Vinculantes Documento 1 de 1 Documento seleccionado Nº de consulta V0877-26 Órgano SG de Impuestos sobre las Personas Jurídicas Fecha salida 22/04/2026 Normativa LIS Ley 27/2014 arts. 17-3, 17-4, 76-1-c), 77-1, 78-1, 81, 82-1 y 89-2 Descripción de hechos La entidad A, la sociedad absorbida, tiene por objeto social, de acuerdo con sus estatutos, el de la fabricación de artículos acabados de materias plásticas.Tributa ante la Hacienda Foral de Navarra La empresa es una planta de producción industrial que se encarga de la inyección de piezas plásticas, así como del montaje de las mismas, elaborando piezas con un mayor valor añadido que se destinan a los clientes que demandan de sus productos y servicios. Los principales sectores a los que se atiende por parte de la empresa están enmarcados en los siguientes sectores industriales: · Fabricación de electrodomésticos línea blanca. · Automoción. La sociedad absorbente, la consultante B, tiene por objeto social de la empresa, de acuerdo con sus estatutos, la fabricación y transformación de materiales plásticos en general. Tiene contratados a la fecha de emisión de este proyecto más de 90 trabajadores, de los cuales la mayoría están contratados a tiempo con contrato indefinido y a tiempo completo y el resto están contratados con contrato temporal y a tiempo parcial. La sociedad absorbente B es propietaria al 100% de las participaciones de la sociedad absorbida A, habiéndolas adquirido recientemente por el valor del patrimonio neto de la absorbida. Por tanto, la operación que se planea es una fusión por absorción de sociedad íntegramente participada. Las dos sociedades anteriores, absorbida y absorbente, forman parte de un grupo empresarial que incluye, además, a las siguientes empresas españolas: C y D. La empresa absorbida A es una mercantil eminentemente industrial, focalizada en la producción de piezas plásticas mediante proceso de inyección. Este proceso se desarrolla en un sistema de tres turnos: mañana, tarde y noche, de lunes a viernes, guardando descanso semanal los fines de semana, así como los festivos del calendario. Para poder entender la situación de la empresa es necesario tener en cuenta otros factores exógenos como son los siguientes: · La profunda transformación que están sufriendo actualmente los procesos productivos · La grave inestabilidad política a nivel internacional · La guerra arancelaria a nivel mundial iniciada por Estados Unidos. La escalada arancelaria iniciada por los Estados Unidos de América ha supuesto una respuesta nada positiva por parte de otros países como China, países del sudeste asiático, países de la UE y el resto de los países de América. Ante estas amenazas es difícil de predecir la evolución del precio final de los productos haciendo que los productos nacionales resulten menos competitivos en mercados internacionales. · Los problemas de abastecimiento de materias primas. · Llegada de la Inteligencia Artificial (IA). · La inestabilidad política nacional. · Incertidumbre del sector de automoción europeo. Por otro lado, la entrada de fabricantes asiáticos, principalmente chinos, está generando que los fabricantes europeos estén vendiendo menos unidades dentro de un mercado ya de por si en recesión. Por este motivo los OEM (fabricantes de equipos originales) europeos están retrasando el lanzamiento de sus modelos eléctricos nuevos que tenía previstos para 2025 hasta mediados de 2026 y están revisando sus previsiones de venta a la baja. La empresa A se enfrenta a una reducción de alrededor del 54% de la facturación total). Por tanto, la situación actual condena a la sociedad A a pérdidas seguras y no existe viabilidad económica ni financiera de la actividad desarrollada, convirtiendo la explotación de la empresa con la estructura y las dimensiones actuales en absolutamente inviable. A sigue teniendo una capacidad de producción y venta que pueden generar un marge bruto de aproximadamente 1 millón de euros. Obviamente, con ese margen no puede seguir haciendo frente a unos costes fijos de unos 2,5 millones de euros, pero, si se pudiera conseguir una reducción muy significativa de los costes fijos, podría mantenerse la mermada actividad de la empresa. A tiene la misma actividad que B. Se ha llegado a la conclusión de que si la estructura de A se comparte con B de manera que B pueda utilizar para su producción la estructura de IPM (instalaciones, maquinaria, personal) y, por otro lado, se pueden eliminar las duplicidades en algunas funciones no productivas (departamentos y actividades de administración y finanzas, recursos humanos, calidad, I+D, ventas, compras...). La consultante considera que, si se comparten la estructura y los costes fijos de ambas empresas, se puede obtener un ahorro de costes fijos en la parte de la actividad que desarrolla actualmente A de forma independiente, que pudiera revertir la situación de pérdidas y falta de viabilidad de la empresa. En el ERE que está en tramitación actualmente, entre los trabajadores despedidos se encuentran algunos que actualmente ejercen funciones de jefe de planta, responsable administrativo, responsable de calidad Por otra parte, la situación financiera de A es precaria y los bancos le han cerrado las posibilidades de financiación, mientras que la situación de B es de solvencia y sigue teniendo vías de financiación. Por último, las noticias aparecidas en prensa en relación con la pérdida de su principal cliente, y del posible cierre de su fábrica y el despido de toda la plantilla han hecho un daño reputacional a A que, pese a haberse rectificado la idea inicial del cierre total, hacen imposible moverse en un sector industrial, el de la automoción, en el que los aspectos reputacionales repercuten rápidamente en la capacidad de contratación. En conclusión, se ha adoptado la decisión de fusionar ambas sociedades y aprovechar las economías de escala que representarán la eliminación de duplicidades en varios departamentos y funciones, a fin de que la actividad, producción y ventas de A aunque mermadas en un 54%, sean aprovechadas por B. Esta solución, por otro lado, permitirá no tener que cerrar A, mantener su nave de fabricación y una plantilla de unos 30 trabajadores, lo cual provocará unos daños menores en el tejido industrial y el empleo de la zona que la alternativa, más drástica, de cerrar la empresa. La absorbida A ostentaba ante la Hacienda Foral de Navarra los siguientes créditos fiscales a cierre del año 2024: bases negativas pendientes de compensación y deducciones pendientes de aplicación Cuestión planteada Si resulta de aplicación el régimen de neutralidad fiscal regulado en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades y si los motivos económicos expuestos en el escrito adjunto se consideran válidos a los efectos del artículo 89.2. de dicha Ley. Contestación completa La consulta versa sobre una operación de fusión impropia en la que la sociedad absorbida (sociedad A) tributa conforme a la Ley Foral 26/2016, de 28 de diciembre, de la Comunidad Foral de Navarra, del Impuesto sobre Sociedades. Por otro lado, la sociedad absorbente (sociedad consultante B) tributa conforme a la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, “LIS”). Este Centro Directivo, como se ha mantenido en otras ocasiones (al respecto, véase la contestación a consulta vinculante V0768-14) es competente para interpretar la normativa estatal, por lo que, en este caso, tan solo analizará la operación de fusión descrita desde el punto de vista de los efectos que tendrá la misma en la sociedad absorbente (entidad B), que es la única que se encuentra sometida al Impuesto sobre Sociedades de normativa común. Por lo tanto, en el supuesto concreto planteado, todas las cuestiones relacionadas con la aplicación del régimen de neutralidad fiscal aplicable a las operaciones de reestructuración empresarial, en relación con la sociedad absorbente B, sujeta a normativa común, se regirá por lo dispuesto en la LIS, y más concretamente por lo dispuesto en su capítulo VII del título VII, el cual regula el régimen de neutralidad fiscal aplicable a las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea. Con carácter previo al análisis de dicho régimen, cabe traer a colación el artículo 17, apartados 3 y 4, de la LIS, en virtud del cual: “3. Los elementos patrimoniales transmitidos en virtud de fusión y escisión total o parcial, se valorarán, en sede de las entidades y de sus socios, de acuerdo con lo establecido en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley. Los elementos patrimoniales aportados a entidades y los valores recibidos en contraprestación, así como los valores adquiridos por canje, se valorarán de acuerdo con lo establecido en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley. No obstante, en caso de no resultar de aplicación el régimen establecido en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley en cualquiera de las operaciones mencionadas en este apartado, los referidos elementos patrimoniales se valorarán de acuerdo con lo establecido en el apartado siguiente. 4. Se valorarán por su valor de mercado los siguientes elementos patrimoniales: a) (…). b) Los aportados a entidades y los valores recibidos en contraprestación, salvo que resulte de aplicación el régimen previsto en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley o bien que resulte de aplicación el apartado 2 anterior. c) (…). d) Los transmitidos en virtud de fusión, y escisión total o parcial, salvo que resulte de aplicación el régimen previsto en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley. e) (…) f) Los adquiridos por canje o conversión, salvo que resulte de aplicación el régimen previsto en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley. Se entenderá por valor de mercado el que hubiera sido acordado entre partes independientes, pudiendo admitirse cualquiera de los métodos previstos en el artículo 18.4 de esta Ley.” Por tanto, con arreglo a lo anterior, no se integrarán en la base imponible de las sociedades ni de los socios, las plusvalías asociadas a los elementos transmitidos con ocasión de una operación de fusión, escisión, aportación de activos o canje de valores, salvo en aquellos supuestos en los que no resulte de aplicación el régimen de neutralidad fiscal establecido en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley (artículos 76 a 89 de la LIS). El Capítulo VII del Título VII de la LIS regula el régimen de neutralidad fiscal aplicable a las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea. Se plantea la realización de una operación de reestructuración en virtud de la cual la entidad consultante B, sometida a normativa de territorio común, absorbería a la entidad A, sometida a normativa de territorio foral, e íntegramente participada por la primera. El artículo 76.1.c) de la LIS establece que: “1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual: (…) c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.” En el ámbito mercantil, los artículos 33 y siguientes del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea, establecen, desde un punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión. En el caso concreto planteado en el escrito de consulta se plantea una operación de fusión por absorción siendo la entidad B (entidad absorbente) socio único de la entidad A (entidad absorbida). Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, y cumple, además, lo dispuesto en el artículo 76.1 c) de la LIS, dicha operación podría acogerse al régimen de neutralidad fiscal establecido en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos exigidos en el mismo. En cuanto a la valoración de los bienes y derechos adquiridos por parte de la consultante, el artículo 78 de la LIS establece que: “1. Los bienes y derechos adquiridos mediante las transmisiones derivadas de las operaciones a las que haya sido de aplicación el régimen previsto en el artículo anterior se valorarán, a efectos fiscales, por los mismos valores fiscales que tenían en la entidad transmitente antes de realizarse la operación, manteniéndose igualmente la fecha de adquisición de la entidad transmitente. (…)”. La aplicación del régimen de neutralidad fiscal determinará, en el ámbito de la entidad adquirente, consultante B, se mantendrán, a efectos fiscales, los valores y la antigüedad que tenían en la entidad transmitente los elementos patrimoniales recibidos con ocasión de la fusión, tal y como señala el artículo 78 de la LIS. En relación con la absorción de la entidad A por parte de la entidad B es necesario hacer referencia al apartado 1 del artículo 82 de la LIS que establece: “1. Cuando la entidad adquirente participe en el capital o en los fondos propios de la entidad transmitente en, al menos un 5 por ciento, no se integrará en la base imponible de aquella la renta positiva o negativa derivada de la anulación de la participación. Tampoco se producirá dicha integración con ocasión de la transmisión de la participación que ostente la entidad transmitente en el capital de la adquirente cuando sea, al menos, de un 5 por ciento del capital o de los fondos propios.” Por tanto, teniendo en cuenta que en el caso planteado en el escrito de consulta la entidad absorbente B participa en el 100% del capital social de la entidad absorbida A no se integrará renta alguna en la base imponible de la entidad consultante B como consecuencia de la anulación de la participación en A. Adicionalmente, la aplicación del régimen de neutralidad fiscal exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS, según el cual: “Artículo 89. Aplicación del régimen fiscal. 1. Se entenderá que las operaciones reguladas en este capítulo aplican el régimen establecido en el mismo, salvo que expresamente se indique lo contrario a través de la comunicación a que se refiere el párrafo siguiente. (…) 2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal. Las actuaciones de comprobación de la Administración tributaria que determinen la inaplicación total o parcial del régimen fiscal especial por aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior, eliminarán exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal”. Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que no es sino asegurar que la fiscalidad no sea ni un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización empresarial. Sin embargo, cuando el objetivo principal que se persiga con la operación de reestructuración sea el fraude o la evasión fiscal, no resultará de aplicación el régimen fiscal regulado en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en los términos previstos en el párrafo segundo del artículo 89.2 de la LIS. En este punto, cabe traer a colación la sentencia número 2508/2016, de 23 de noviembre de 2016, del Tribunal Supremo cuyo FJ Segundo señala que “(…) no se aplicará el régimen de diferimiento cuando la operación de fusión, de escisión, de aportación de activos o de canje de acciones tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal; el hecho de que una de las operaciones contempladas no se efectúe por motivos económicos válidos, como son la reestructuración o la racionalización de las actividades de las sociedades que participan en la operación, puede constituir una presunción de que esta operación tiene como objetivo principal o como uno de sus principales objetivos el fraude o la evasión fiscal. Ahora bien, pueden existir otros motivos económicos válidos, que no sean la reestructuración o racionalización de las actividades de las sociedades, pues como en otras ocasiones ha dicho este Tribunal Supremo, «Con tal que el negocio aspire, razonablemente, a la consecución de un objetivo empresarial, de la índole que fuere, debe decaer la idea de que, en los términos legales, "...la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal...". Por tanto, los motivos económicos válidos no constituyen un requisito sine qua non para la aplicación del régimen fiscal de reestructuración, sino que su ausencia puede constituir una presunción de que la operación puede haberse realizado con el objetivo principal de fraude o evasión fiscal. Continua el Alto Tribunal, en su sentencia de 23 de noviembre de 2016, señalando que “…lo prohibido, lo que impide la aplicación del régimen especial de diferimiento no es más que se persiga como objetivo principal el fraude o la evasión fiscal, nada más, y simple y llanamente para despejar posibles incógnitas de la concurrencia o no de dicho objetivo con la intensidad requerida, se establece la presunción vista, que no concurran motivos económicos válidos, integrando este concepto no sólo con que el objetivo no sea la racionalización y reestructuración de las actividades empresariales, sino que como se desprende de su tenor literal, " tales como", aparte de los citados, que quizás pudieran ser los más comunes, caben otros objetivos empresariales que integran dicho concepto jurídico indeterminado, siempre que estos, como se ha dicho por la jurisprudencia, se conecten con la finalidad y objetivos del régimen especial de diferimiento, esto es, hacer posible la continuidad y desarrollo de la actividad empresarial.”. A mayor abundamiento, el Tribunal Supremo en su sentencia nº 1503/2022, de 16 de noviembre de 2022, ha señalado: “La obtención de una ventaja fiscal está ínsita en el propio régimen de diferimiento puesto que se caracteriza por su neutralidad fiscal, de suerte que el componente fiscal ni sea disuasorio ni incentivador al efecto, se trata de propiciar reestructuraciones mediante la neutralidad fiscal; la ventaja fiscal prohibida es la que se convierte en el objetivo y finalidad de la operación y no motivos económicos o empresariales, razones estas que lo justifica. La ventaja fiscal, fuera de los casos en los que se presente como objetivo espurio, es legítima dentro de la economía de opción (…)”. En definitiva, si el objetivo principal perseguido con la operación de reestructuración fuese el fraude o la evasión fiscal, o dicho en otros términos, fuese lograr una ventaja fiscal espuria o ilegítima, entraría en juego la cláusula contenida en el artículo 89.2 de la LIS y procedería eliminar la referida ventaja fiscal ilegítima. Al margen de lo anterior, la eliminación de la ventaja fiscal ilegítima o abusiva sólo puede hacerse tras un análisis global del caso concreto, tal y como establece el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE), en su sentencia de 8 de marzo de 2017, en el caso Euro Park (asunto C-14/16), en cuyos párrafos 54 y 55 señala lo siguiente: “(…) de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que, al transponer el artículo 11, apartado 1, letra a), de la Directiva 90/434, los Estados miembros no pueden recurrir a una presunción general de fraude o evasión fiscales. En efecto, el Tribunal de Justicia ya ha puntualizado, a este respecto, que para comprobar si la operación de que se trata persigue un objetivo de fraude o evasión fiscales, las autoridades nacionales competentes no pueden limitarse a aplicar criterios generales predeterminados, sino que deben proceder, caso por caso, a un examen global de dicha operación, dado que el establecimiento de una norma de alcance general que prive automáticamente de la ventaja fiscal a determinadas categorías de operaciones, sin tener en cuenta si se ha producido o no efectivamente el fraude o evasión fiscales iría en detrimento del objetivo perseguido por la referida Directiva (…)”. En el supuesto concreto planteado, la consultante manifiesta que la fusión persigue el propósito de aprovechar las economías de escala que representarán la eliminación de duplicidades en varios departamentos y funciones, a fin de que la actividad, producción y ventas de A aunque mermadas en un 54%, sean aprovechadas por B. Esta solución, por otro lado, permitirá no tener que cerrar A, mantener su nave de fabricación y una plantilla de unos 30 trabajadores, lo cual provocará unos daños menores en el tejido industrial y el empleo de la zona que la alternativa, más drástica, de cerrar la empresa. Con carácter general, el hecho de que la sociedad absorbida A cuente con bases imponibles negativas u otros créditos fiscales pendientes de compensar no invalidaría, por sí mismo, la aplicación del régimen de neutralidad fiscal, en la medida en que la operación de fusión redunde en beneficio de las actividades resultantes de la fusión y refuerce y mejore la situación financiera de tales actividades y no se realice la misma en un momento temporal dentro de un plan de liquidación de alguna de las actividades desarrolladas por dichas entidades ni la operación proyectada tenga como finalidad preponderante el aprovechamiento de los créditos fiscales pendientes de aplicar o de las bases imponibles negativas pendientes de compensar. Finalmente, y por lo que respecta a la absorción de la entidad A mencionada y al consiguiente ahorro de costes fiscales derivado de la nueva estructura del grupo, cabe traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2013, en la que concluyó: “(…) No se ha desvirtuado que la operación de fusión se dirigiese a la reducción de costes y a la simplificación de estructuras societarias, sino que la propia estructura organizativa previa a la fusión ponía de relieve su necesidad o, al menos, conveniencia, pues del mismo modo en que, jurídicamente, nadie está obligado a permanecer en la indivisión, ninguna sociedad tiene deber jurídico alguno de mantener la titularidad del 100 por 100 de las acciones o participaciones de otras empresas sin absorberlas y hacer suyo su patrimonio, antes poseído de forma indirecta.” A mayor abundamiento, el Alto Tribunal, en su ya citada sentencia número 1503/2022, de 16 de noviembre de 2022, reaccionando ante un uso indebido de la cláusula anti abuso, señalaba lo siguiente: “(...) hemos de traer a colación la doctrina de este Tribunal que reconoce la corrección jurídica de la economía de opción, de suerte que resulta legítimo que los contribuyentes organicen sus operaciones de manera que puedan aplicar la fiscalidad más ventajosa posible. Al respecto no está de más recordar entre otros los pronunciamientos plasmados en las sentencias de 14 de octubre de 2015, dictada en un supuesto de operaciones concatenadas, o de 30 de enero de 2014, en la que se acentuó la legitimidad de la economía de opción como ejercicio de las libertades fundamentales de forma que los contribuyentes puedan elegir organizar sus operaciones de la forma más ventajosa fiscalmente posible. También se ha rechazado por este Tribunal la que vino a denominarse economía de opción inversa, esto es, que sólo es legítima aquella opción, entre las posibles, que se decanta por la mayor carga fiscal, de suerte que cabe identificar el fraude cuando no se favorece la mayor recaudación.". En virtud de todo lo anterior, en el supuesto concreto planteado a la operación de fusión planteada la resultará de aplicación el régimen de neutralidad fiscal regulado en el Capítulo VII del Título VII de la LIS. La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del objetivo principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada. Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.