Qué es la cláusula LOB
La cláusula de Limitación de Beneficios (Limitation on Benefits, LOB) es el mecanismo anti-abuso propio del modelo de CDI de Estados Unidos. Su finalidad es evitar el treaty shopping: que un contribuyente de un tercer Estado utilice una entidad interpuesta en España o en EE.UU. para acceder a los beneficios del Convenio bilateral sin tener una conexión económica real con ninguno de los dos países.
La LOB del CDI España-EE.UU. fue introducida en el Protocolo de 2019 (BOE-A-2019-15166, en vigor desde el 27 de noviembre de 2019) como parte de la modernización completa del Convenio. Se recoge en el artículo 17 del Convenio. A diferencia del Principal Purpose Test (PPT) del MLI de la OCDE — que es un test subjetivo de intención — la LOB es un test objetivo: la entidad debe encajar en alguna de las categorías de persona calificada definidas taxativamente en el texto del Convenio.
Quiénes son personas calificadas (qualified persons)
El art. 17.2 del CDI define las siguientes categorías de personas calificadas que acceden automáticamente a los beneficios del Convenio:
Personas físicas: Los residentes individuales en cualquiera de los dos Estados contratantes califican automáticamente. Un español que vive en España o un US citizen residente en España son personas calificadas sin necesidad de más análisis.
Estado o entidad gubernamental: Organismos del Estado, subdivisiones políticas y entidades controladas por el Estado.
Sociedad cotizada: Sociedad cuyas acciones cotizan regularmente en un mercado de valores reconocido del Estado de residencia (bolsas de EE.UU. o de la UE si es española; o de NAFTA si es estadounidense).
Test filial: El 50 % o más de los derechos de voto y del valor de la entidad pertenece a 5 o menos personas que sean sociedades cotizadas calificadas.
Entidades sin ánimo de lucro: Entidades religiosas, benéficas, científicas o culturales que cumplan los requisitos de constitución.
Fondos de pensiones: Conforme a la definición del artículo 3(j) del Convenio.
Test de base erosion (art. 17.2.e): Una entidad residente califica si menos del 50 % de sus ingresos brutos se destina a pagos deducibles a personas que no son residentes de ninguno de los dos Estados contratantes. Este test filtra las estructuras conductoras (conduit) sin sustancia propia.
Vías alternativas de acceso a los beneficios del CDI
Las entidades que no califican bajo ninguna de las categorías anteriores pueden aún acceder a los beneficios del Convenio por tres vías alternativas:
Test de actividad económica sustancial (art. 17.4): El residente en uno de los Estados ejerce activamente una actividad económica en el otro Estado y las rentas que solicitan el beneficio del CDI derivan de esa actividad o son incidentales a ella. La clave es que la actividad sea real y sustancial, no meramente nominal.
Test de beneficios derivados (art. 17.3): El 95 % o más del valor de la entidad pertenece a 7 o menos beneficiarios equivalentes — residentes en la UE o en países NAFTA que tendrían acceso a beneficios equivalentes o mejores bajo sus propios CDIs con el otro Estado.
Cláusula de autoridad competente (art. 17.7): En casos no cubiertos por los tests anteriores, la autoridad competente del Estado donde residen las rentas puede conceder los beneficios del CDI discrecionalmente, atendiendo a los hechos y circunstancias concretos.
Aplicación a la LLC: el papel del art. 1.6 del CDI
Una LLC que es fiscalmente transparente para el IRS (ya sea como disregarded entity o como partnership) no invoca el CDI en su nombre. En su lugar, el art. 1.6 del Convenio (introducido por el Protocolo 2019) permite que las rentas atribuidas por la LLC «fluyan» al socio beneficiario efectivo, quien reclama los beneficios del CDI a título individual. El socio español persona física, al ser persona calificada automáticamente, no necesita superar ningún test adicional de la LOB.
En cambio, si la LLC ha optado por ser tratada como C-Corporation (vía check-the-box), es una entidad opaca para el IRS, el art. 1.6 ya no actúa como pasarela, y la propia LLC debe demostrar que califica bajo el art. 17. Si no cotiza y no supera el test de base erosion, necesitará acreditar actividad económica sustancial o acudir a la autoridad competente.
En BMC revisamos siempre la posición LOB antes de asesorar sobre tipos de retención en dividendos, intereses o cánones en estructuras transfronterizas España-EE.UU. Es el primer filtro del CDI, y omitirlo puede llevar a aplicar tipos reducidos para los que no se tiene derecho.