Se puede aplicar el régimen especial de escisión parcial si se cumplen los requisitos mercantiles y fiscales

SECRETARÍA DE ESTADO DE HACIENDA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS Consultas Vinculantes Documento 1 de 1 Documento seleccionado Nº de consulta V1750-16 Órgano SG de Impuestos sobre las Personas Jurídicas Fecha salida 20/04/2016 Normativa LIS, Ley 27/2014 arts: 76.2.1º b) y 89.2 Descripción de hechos La entidad consultante tiene como actividad principal la promoción, comercialización y distribución de productos y servicios relacionados con el sector de las telecomunicaciones y el sector energético, así como el asesoramiento para la comercialización y distribución de los mismos. La entidad consultante forma parte de un grupo fiscal cuya entidad dominante es la entidad A, que viene aplicando el régimen de consolidación fiscal regulado en el Capítulo VI del Título VII de la LIS. El grupo empresarial del que la entidad consultante forma parte, está redefiniendo algunas de las actividades empresariales que realiza, previéndose la creación de una nueva sociedad "NEWCO" que pasaría a desarrollar la línea de actividad correspondiente a la comercialización de productos y servicios relacionados con el sector de la tecnología y las comunicaciones, que hasta ahora se llevaba a cabo por la propia consultante. A estos efectos, se ha previsto que la entidad consultante realice una operación de escisión parcial por la que traspasaría en bloque a una sociedad de nueva creación la parte de su patrimonio que, constituyendo una unidad económica, habría estado afectada hasta la fecha, a la realización de las actividades que pasarán a realizarse desde la nueva sociedad. Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación de reestructuración son: -Potenciar el área de comunicaciones y tecnología del grupo, para lo cual sería esencial crear una sociedad específica que cuente con estructuras propias adecuadas para su plan de negocio y crecimiento futuro. -Diseñar y desarrollar un plan de negocio específico para esta actividad que permita que en el futuro represente un mayor volumen de negocio en el contexto del grupo. -Evitar interferencias con las otras líneas de negocio existentes mejorando la eficiencia desde un punto de vista comercial, productivo, técnico y administrativo. -Permitir una mayor racionalización y especialización, así como llevar a cabo las inversiones necesarias de una manera más eficiente. -Realizar un plan de formación específico para los trabajadores de NEWCO, con el fin de que alcancen un alto grado de especialización en el sector de las comunicaciones y tecnología. -Desarrollar productos y servicios, propios o en régimen de representación exclusiva, relacionados con las comunicaciones y la tecnología de una forma más especializada. -Facilitar la identificación, análisis y explotación de las oportunidades actuales y futuras asociadas al mercado. -Incrementar el volumen de negocio de los clientes del sector de la comunicación y tecnología ya existentes. -Facilitar la identificación y desarrollo de modelos de distribución alternativos. -Separar los riesgos empresariales de las distintas actividades, facilitando la entrada de nuevos socios solamente en una de las actividades desarrolladas, lo cual permitiría la obtención de financiación. -Facilitar la toma de decisiones empresariales, políticas de inversión y expansión. -Clarificarse los resultados de cada una de las actividades de cara al grupo y a terceros. Como consecuencia de la operación, la NEWCO sucederá a la consultante en todas las relaciones jurídicas vinculadas a los elementos patrimoniales transmitidos por parte de la entidad consultante, así como el Know how y el potencial comercial asociado a la línea de actividad que se traspasa. En el caso de la entidad consultante, la partida de los fondos propios que será objeto de reducción será únicamente la de reservas, sin que su capital social vaya a variar. Cuestión planteada Si la operación descrita puede acogerse al régimen fiscal especial previsto en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobres Sociedades. Contestación completa El capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades (LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea. Al respecto, el artículo 76.2.1ºb) de la LIS considera escisión parcial la operación por la cual: “una entidad segrega una o varias partes de su patrimonio social que formen ramas de actividad y las transmite en bloque a una o varias entidades de nueva creación o ya existentes, manteniéndose en su patrimonio al menos una rama de actividad en la entidad transmitente, o bien participaciones en el capital de otras entidades que le confieran la mayoría del capital social de estas, recibiendo a cambio valores representativos del capital social de la entidad adquirente, que deberán atribuirse a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el capital social y reservas en la cuantía necesaria, y, en su caso, una compensación en dinero en los términos de la letra anterior.” En el ámbito mercantil, el artículo 68 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen, desde un punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión. Concretamente el artículo 70 de la citada Ley, define el concepto de escisión parcial, así: “Se entiende por escisión parcial el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades de nueva creación o ya existentes, recibiendo los socios de la sociedad que se escinde un número de acciones, participaciones o cuotas sociales de las sociedades beneficiarias de la escisión proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde y reduciendo ésta el capital social en la cuantía necesaria.” En la medida en que la operación de escisión cumpla los requisitos establecidos en la normativa mercantil para su calificación como tal, podrá acogerse al régimen fiscal especial previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, aun cuando no se realice una ampliación de capital, en la medida en que dicha operación tenga la consideración mercantil de escisión paprcial. A su vez, el artículo 76.4 de la LIS establece que: “4. Se entenderá por rama de actividad el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios. Podrán ser atribuidas a la entidad adquirente las deudas contraídas para la organización o el funcionamiento de los elementos que se traspasan.” Así pues, sólo aquellas operaciones de escisión parcial en las que el patrimonio segregado constituya una unidad económica y permita por sí mismo el desarrollo de una explotación económica en sede de la adquirente, manteniéndose asimismo bajo la titularidad de la entidad escindida elementos patrimoniales que igualmente constituyan una o varias ramas de actividad, podrán disfrutar del régimen especial del capítulo VII del título VII de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. Ahora bien, tal concepto fiscal no excluye la exigencia, implícita en el concepto de “rama de actividad” de que la actividad económica que la adquirente desarrollará de manera autónoma exista también previamente en sede de la transmitente, permitiendo así la identificación de un conjunto patrimonial afectado o destinado a la misma. El propio concepto de rama de actividad requiere la existencia de una organización empresarial diferenciada para cada conjunto patrimonial, que determine la existencia autónoma de una actividad económica que permita identificar un conjunto patrimonial afectado o destinado a la misma, lo cual exige que esta autonomía sea motivada por la diferente naturaleza de las actividades desarrolladas por cada rama o, existiendo una única actividad, en función del destino y naturaleza de estos elementos patrimoniales, que requiera de una organización separada como consecuencia de las especialidades existentes en su explotación económica que exija de un modelo de gestión diferenciado determinante de diferentes explotaciones económicas autónomas. En consecuencia, en la medida en que el patrimonio transmitido (conjunto de elementos patrimoniales afectos al desarrollo de la actividad de comercialización de productos y servicios relacionados con el sector de la tecnología y las comunicaciones) determine la existencia de una explotación económica, en sede de la sociedad transmitente, determinante de una rama de actividad, que se segrega y transmite a una sociedad de nueva creación, manteniéndose en ésta igualmente otra rama de actividad diferenciada (en este caso la actividad de asesoramiento en la comercialización y distribución), la operación de escisión parcial cumpliría los requisitos formales del artículo 76.2 de la LIS para acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VII del título VII de la LIS. Esto parece cumplirse en el caso consultado puesto que la entidad consultante señala que dispone de los medios necesarios materiales y humanos para el desarrollo de la actividad económica, y ambas actividades constituyen por sí mismas una rama de actividad en el sentido mencionado en el artículo 76.4 anteriormente reproducido. De conformidad con lo anterior, la operación de escisión parcial planteada, podrá acogerse al régimen fiscal especial previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS. Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS, según el cual: “2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal. (…)” Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones. Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial. En el escrito de consulta se indica que la operación descrita tiene por objeto potenciar el área de comunicaciones y tecnología del grupo, para lo cual sería esencial crear una sociedad específica que cuente con estructuras propias adecuadas para su plan de negocio y crecimiento futuro, diseñar y desarrollar un plan de negocio específico para esta actividad que permita que en el futuro represente un mayor volumen de negocio en el contexto del grupo, evitar interferencias con las otras líneas de negocio existentes mejorando la eficiencia desde un punto de vista comercial, productivo, técnico y administrativo, permitir una mayor racionalización y especialización, así como llevar a cabo las inversiones necesarias de una manera más eficiente, realizar un plan de formación específico para los trabajadores de NEWCO, con el fin de que alcancen un alto grado de especialización en el sector de las comunicaciones y tecnología, desarrollar productos y servicios, propios o en régimen de representación exclusiva, relacionados con las comunicaciones y la tecnología de una forma más especializada, facilitar la identificación, análisis y explotación de las oportunidades actuales y futuras asociadas al mercado, incrementar el volumen de negocio de los clientes del sector de la comunicación y tecnología ya existentes, facilitar la identificación y desarrollo de modelos de distribución alternativos, separar los riesgos empresariales de las distintas actividades, facilitando la entrada de nuevos socios solamente en una de las actividades desarrolladas, lo cual permitiría la obtención de financiación, facilitar la toma de decisiones empresariales, políticas de inversión y expansión y clarificarse los resultados de cada una de las actividades de cara al grupo y a terceros. Estos motivos pueden considerarse válidos a los efectos del artículo 89.2 de la LIS. La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada. Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.