La compra de una vivienda de una sociedad con el inmueble afecto a su actividad tributa por ITP y no por IVA

SECRETARÍA DE ESTADO DE HACIENDA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS Consultas Vinculantes Documento 1 de 1 Documento seleccionado Nº de consulta V0433-22 Órgano SG de Impuestos sobre el Consumo Fecha salida 03/03/2022 Normativa Ley 37/1992 art. 4-5-20-Uno-22º Descripción de hechos El consultante y su cónyuge, personas físicas, van a realizar la compra de una vivienda urbana a una Sociedad que la había adquirido en una transmisión previa y la tenía afecta a su actividad económica. Cuestión planteada Se cuestiona si resulta aplicable a la citada compraventa el Impuesto sobre el Valor Añadido o el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Y, en caso de resultar aplicable el Impuesto sobre el Valor añadido, qué tipo impositivo sería de aplicación. Contestación completa 1.- El artículo 4, apartado uno de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE de 29 de diciembre), establece que “estarán sujetas al impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen.”. El apartado dos, letras a) y b), del mismo precepto señala que “se entenderán realizadas en el desarrollo de una actividad empresarial o profesional: a) Las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por las sociedades mercantiles, cuando tengan la condición de empresario o profesional. b) Las transmisiones o cesiones de uso a terceros de la totalidad o parte de cualesquiera de los bienes o derechos que integren el patrimonio empresarial o profesional de los sujetos pasivos, incluso las efectuadas con ocasión del cese en el ejercicio de las actividades económicas que determinan la sujeción al Impuesto.”. Por otra parte, de acuerdo con lo establecido en el artículo 5.uno de la citada Ley 37/1992, se reputarán empresarios o profesionales, a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido: “a) Las personas o entidades que realicen las actividades empresariales o profesionales definidas en el apartado siguiente de este artículo. No obstante, no tendrán la consideración de empresarios o profesionales quienes realicen exclusivamente entregas de bienes o prestaciones de servicios a título gratuito, sin perjuicio de lo establecido en la letra siguiente. b) Las sociedades mercantiles, salvo prueba en contrario. (…) c) Quienes realicen una o varias entregas de bienes o prestaciones de servicios que supongan la explotación de un bien corporal o incorporal con el fin de obtener ingresos continuados en el tiempo. En particular, tendrán dicha consideración los arrendadores de bienes. d) Quienes efectúen la urbanización de terrenos o la promoción, construcción o rehabilitación de edificaciones destinadas, en todos los casos, a su venta, adjudicación o cesión por cualquier título, aunque sea ocasionalmente. (…).”. En este sentido, el apartado dos, de este artículo 5, establece que “son actividades empresariales o profesionales las que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios. En particular, tienen esta consideración las actividades extractivas, de fabricación, comercio y prestación de servicios, incluidas las de artesanía, agrícolas, forestales, ganaderas, pesqueras, de construcción, mineras y el ejercicio de profesiones liberales y artísticas. (…).”. Los preceptos anteriores son de aplicación general y, por tanto, también a la sociedad consultante que, consecuentemente, tendrá la condición de empresario o profesional a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido cuando ordene un conjunto de medios personales y materiales, con independencia y bajo su responsabilidad, para desarrollar una actividad empresarial mediante la realización continuada de entregas de bienes o prestaciones de servicios, asumiendo el riesgo y ventura que pueda producirse en el desarrollo de tal actividad. En estas circunstancias, si el inmueble forma parte del patrimonio empresarial o profesional del transmitente su entrega estará sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido. 2.- Por otro lado, el apartado cuatro del mencionado artículo 4 de la Ley 37/1992, dispone lo siguiente: “Cuatro. Las operaciones sujetas a este Impuesto no estarán sujetas al concepto "transmisiones patrimoniales onerosas" del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Se exceptúan de lo dispuesto en el párrafo anterior las entregas y arrendamientos de bienes inmuebles, así como la constitución o transmisión de derechos reales de goce o disfrute que recaigan sobre los mismos, cuando estén exentos del impuesto, salvo en los casos en que el sujeto pasivo renuncie a la exención en las circunstancias y con las condiciones recogidas en el artículo 20.Dos.”. 3.- Por otra parte, en relación con la entrega de la edificación objeto de consulta, sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido, se debe tener en cuenta que el artículo 20.Uno.22º de la Ley del Impuesto establece la exención de las siguientes operaciones: “A) Las segundas y ulteriores entregas de edificaciones, incluidos los terrenos en que se hallen enclavadas, cuando tengan lugar después de terminada su construcción o rehabilitación. A los efectos de lo dispuesto en esta Ley, se considerará primera entrega la realizada por el promotor que tenga por objeto una edificación cuya construcción o rehabilitación esté terminada. No obstante, no tendrá la consideración de primera entrega la realizada por el promotor después de la utilización ininterrumpida del inmueble por un plazo igual o superior a dos años por su propietario o por titulares de derechos reales de goce o disfrute o en virtud de contratos de arrendamiento sin opción de compra, salvo que el adquirente sea quien utilizó la edificación durante el referido plazo. No se computarán a estos efectos los períodos de utilización de edificaciones por los adquirentes de los mismos en los casos de resolución de las operaciones en cuya virtud se efectuaron las correspondientes transmisiones. (…).”. Por otra parte, el artículo 20.Dos de la Ley del Impuesto dispone lo siguiente: “Dos. Las exenciones relativas a los números 20.º y 22.º del apartado anterior podrán ser objeto de renuncia por el sujeto pasivo, en la forma y con los requisitos que se determinen reglamentariamente, cuando el adquirente sea un sujeto pasivo que actúe en el ejercicio de sus actividades empresariales o profesionales y se le atribuya el derecho a efectuar la deducción total o parcial del Impuesto soportado al realizar la adquisición o, cuando no cumpliéndose lo anterior, en función de su destino previsible, los bienes adquiridos vayan a ser utilizados, total o parcialmente, en la realización de operaciones, que originen el derecho a la deducción.”. En el caso objeto de consulta, si los adquirentes pretenden adquirir el inmueble para su uso particular como vivienda, como así parece deducirse del escrito de consulta, no cabrá renuncia a la exención, pues en ningún caso se puede afirmar que tengan la condición de empresarios o profesionales en el ejercicio de actividades empresariales o profesionales. Si los adquirentes pretende adquirir la vivienda para su uso en una actividad económica como pudiera ser el arrendamiento de vivienda, no cabrá tampoco renuncia a la exención, pues aunque se pueda afirmar que tienen la condición de empresarios o profesionales en el ejercicio de actividades empresariales, como arrendadores de bienes, el arrendamiento de inmueble destinado exclusivamente a vivienda es una actividad exenta (artículo 20.Uno.23º de la Ley del Impuesto) que no origina derecho a la deducción (artículo 94.Uno.1º a) de la Ley 37/1992). Por tanto, de lo manifestado por el consultante parece deducirse que se trata de una segunda entrega de edificación, por lo que quedará sujeta y exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido, conforme a los preceptos anteriormente citados, por lo que dicha transmisión quedará sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. 4.- Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.