Due diligence financière : le niveau d'examen qu'exige le secteur le plus réglementé

Due diligence financière : la plus exigeante du marché espagnol

L’acquisition d’une institution financière est la transaction M&A la plus complexe du marché espagnol, et la due diligence qui la précède reflète cette complexité. Aux analyses standard — juridique, fiscale, sociale — s’ajoutent des couches propres au secteur : la revue réglementaire des licences et de la conformité, l’analyse des ratios de fonds propres et de liquidité, l’examen de la qualité du portefeuille d’actifs, et la quantification des passifs éventuels découlant de litiges portant sur des produits financiers distribués.

Chez BMC, nous réalisons des due diligences sur des institutions financières avec la spécialisation qu’exige le secteur. Nous maîtrisons le cadre réglementaire bancaire, assurantiel et financier, les critères de la Banque d’Espagne, de la CNMV et de la DGS dans leurs processus de supervision, ainsi que la jurisprudence relative aux contentieux sectoriels les plus fréquents.

Due diligence réglementaire : au coeur de l’analyse

Les licences et la situation réglementaire d’une institution financière constituent ses actifs les plus critiques : sans eux, elle ne peut pas exercer son activité. Nous vérifions que les licences sont en cours de validité et sans conditions, qu’il n’existe aucune procédure de sanction en cours, que les exigences des superviseurs sont respectées, et que les ratios de fonds propres et de liquidité sont conformes aux minimums réglementaires. Les établissements ayant des exigences en fonds propres en suspens ou des historiques de sanctions significatifs peuvent présenter un profil de risque plus élevé que ne le laisse supposer le bilan.

Passifs éventuels liés aux litiges : le chapitre le plus difficile

Les litiges découlant de la distribution de produits financiers à des clients particuliers sont l’une des contingences les plus difficiles à quantifier dans la due diligence d’une banque espagnole. Les réclamations portant sur des clauses plancher, l’IRPH, des actions de préférence, des swaps et d’autres produits dont les conditions ont été déclarées abusives par la Cour suprême s’étendent sur plusieurs années et génèrent une incertitude que les provisions bilantaires ne couvrent pas toujours entièrement.

Nous analysons l’état des litiges en cours, la jurisprudence actuelle sur les types de réclamations les plus fréquents, et estimons le passif éventuel probable dans différents scénarios.

Processus d’approbation réglementaire : le gérer dès le départ

L’approbation réglementaire dans une acquisition d’institution financière n’est pas une formalité : c’est un processus qui peut durer plusieurs mois, exige une documentation étendue sur l’acquéreur, et peut conditionner ou retarder la clôture de la transaction. Nous gérons ce processus depuis les premières interactions informelles avec le régulateur jusqu’à la soumission formelle du dossier et le suivi pendant la période d’examen.

Due diligence fiscale des institutions financières : la dimension spécialisée

La due diligence fiscale d’une institution financière comporte des niveaux d’analyse spécifiques absents des acquisitions dans d’autres secteurs. Les périodes fiscales ouvertes au titre de l’article 66 de la Loi générale des impôts (LGT) s’étendent à la durée standard de quatre ans, mais ce délai passe à dix ans lorsque l’établissement dispose de déficits fiscaux reportables ou a appliqué des déductions — un risque significatif pour les groupes financiers ayant subi des pertes pendant la crise de 2008 à 2014 et ayant accumulé d’importants actifs d’impôt différé (DTA).

L’acquéreur doit évaluer si la position DTA de la cible est recouvrable. Les établissements de crédit espagnols bénéficient de dispositions particulières sur les DTA en vertu desquelles certains actifs d’impôt différé sont convertibles en crédits d’impôt directs imputables sur les futures obligations fiscales au titre du Real Decreto-Ley 14/2013 et de la Loi 27/2014, mais les conditions de conversion sont soumises aux exigences de traitement en fonds propres réglementaires. Les DTA non protégés par ce mécanisme peuvent ne pas être recouvrables si le plan d’affaires post-acquisition évolue de manière significative.

Les prix de transfert au sein du groupe financier — prêts intragroupe, honoraires de services de gestion, services partagés, licences technologiques — doivent être examinés pour vérifier leur conformité aux exigences de documentation prévues à l’article 18 LIS. La Délégation centrale des grandes entreprises de l’AEAT soumet les prix de transfert des groupes financiers à un contrôle intensif, et les transactions intragroupe non documentées ou insuffisamment documentées représentent un passif éventuel fiscal significatif dans le cadre d’une due diligence.

La TVA sur les services financiers est le domaine d’imposition le plus contentieux du secteur. L’acquéreur doit examiner les calculs du prorata de déduction de la TVA récupérable de la cible pour les périodes ouvertes, évaluer si certains services accessoires ont été incorrectement classifiés comme exonérés de TVA, et apprécier s’il existe une exposition découlant d’accords d’externalisation des fonctions back-office où l’AEAT a cherché à taxer la prestation de services plutôt qu’à la traiter comme faisant partie de la fourniture de services financiers exonérée. La jurisprudence de la CJUE sur les limites de l’exonération constitue le cadre analytique de référence.

Conformité LBC/FT : un chapitre obligatoire de la due diligence

La conformité en matière de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme (LBC/FT) doit être traitée comme un chapitre distinct de la due diligence dans toute acquisition d’institution financière. Les obligations LBC/FT pour les établissements de crédit, les établissements de paiement et les sociétés de services d’investissement espagnols sont régies par la Loi 10/2010 relative à la prévention du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme, ainsi que par son règlement d’application RD 304/2014.

Le SEPBLAC (Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias) supervise la conformité LBC/FT et a prononcé des sanctions de plus en plus significatives — tant des amendes que, dans les cas graves, des conditions assorties aux licences — pour des programmes LBC déficients. Acquérir un établissement présentant des déficiences en matière de LBC revient à hériter de la relation réglementaire avec le SEPBLAC et, potentiellement, de procédures de sanction en cours.

Les questions clés de la due diligence LBC/FT portent notamment sur : la conformité des politiques de connaissance du client (CDD) de l’établissement avec les exigences de l’approche fondée sur les risques ; l’application d’une diligence renforcée (EDD) aux Personnes Politiquement Exposées (PPE) et aux juridictions à haut risque ; le fonctionnement du programme de déclaration des opérations suspectes (DOS) et la documentation de la chaîne de reporting interne ; et la validation des décisions de dépôt de DOS par la fonction conformité et leur validation par le responsable senior.

Pour les gestionnaires de fonds et les sociétés de services d’investissement, des exigences de conduite MiFID II supplémentaires s’ajoutent aux obligations LBC/FT. La due diligence doit évaluer si la catégorisation des clients, les enregistrements des évaluations d’adéquation et la documentation de gouvernance des produits satisfont aux standards actuels de la CNMV.

Analyse du portefeuille de crédit : qualité des résultats et adéquation des provisions

Dans les acquisitions bancaires, l’analyse du portefeuille de crédit est la composante la plus chronophage de la due diligence. Les objectifs sont d’évaluer si les circulaires de provision de la Banque d’Espagne ont été correctement appliquées, si les taux de couverture des prêts non performants (NPL) sont adéquats, et si les valorisations des garanties sous-jacentes aux expositions sécurisées sont actuelles et réalistes.

Le cadre NPL espagnol est régi par la Circulaire 4/2017 de la Banque d’Espagne (normes comptables pour les établissements de crédit), qui établit les critères de classification des prêts en Stade 1, Stade 2 et Stade 3 selon IFRS 9, ainsi que de calcul des provisions pour pertes de crédit attendues. Les acquisitions de portefeuilles de prêts bancaires (plutôt que de l’établissement entier) impliquent généralement une négociation du prix fondée sur les calculs de pertes réelles versus attendues, ce qui requiert des compétences spécialisées en analyse de crédit.

Un acquéreur qui se fonde uniquement sur les niveaux de provisions publiés de la cible sans commander un examen indépendant d’un échantillon du portefeuille prend un risque significatif. La pratique standard consiste à échantillonner 70 à 80 % du portefeuille en valeur, en se concentrant sur les prêts de Stade 2 et Stade 3, et à commander des évaluations immobilières externes sur une partie des garanties immobilières. Les conclusions alimentent directement le mécanisme d’ajustement du prix dans le contrat de cession — un mécanisme d’earnout ou d’ajustement de prix bien conçu vaut sensiblement plus que le coût de la due diligence si des insuffisances de provisionnement sont constatées.

Portefeuille de dérivés et de valeurs mobilières : valorisation et risque comptable

Les institutions financières disposant de portefeuilles de dérivés significatifs introduisent une complexité de valorisation dans la due diligence. Les dérivés de gré à gré (OTC) sont portés au bilan à la juste valeur, et les modèles de valorisation utilisés doivent être examinés pour en vérifier le caractère raisonnable — en particulier pour les instruments illiquides ou complexes où les hypothèses du modèle sont déterminantes.

L’ajustement de valeur de crédit (CVA) et l’ajustement de valeur de débit (DVA) appliqués aux portefeuilles de dérivés OTC peuvent être significatifs et peuvent avoir évolué de manière matérielle depuis la date du bilan. Un acquéreur qui n’examine pas les calculs CVA/DVA dans le cadre de la due diligence peut constater que la juste valeur du portefeuille de dérivés diffère des chiffres publiés, avec un impact direct sur l’actif net.

Pour les portefeuilles de valeurs mobilières classifiés au coût amorti (détenus jusqu’à l’échéance ou modèle de gestion 2 selon IFRS 9), la due diligence doit évaluer si des événements de reclassification sont intervenus, susceptibles de déclencher des pénalités IFRS 9, et si le risque de duration incorporé dans le portefeuille est cohérent avec le cadre ALCO.

Due diligence d’assureur : provisions techniques et réassurance

Les acquisitions d’assureurs présentent une dimension de due diligence spécifique qui n’existe pas dans d’autres transactions du secteur financier : l’adéquation des provisions techniques. Les provisions techniques — provisions pour primes, provisions pour sinistres et IBNR (sinistres survenus mais non déclarés) — constituent le poste le plus significatif du bilan d’un assureur, et leur calcul implique des hypothèses actuarielles qui doivent être validées de manière indépendante.

Au titre de Solvabilité II (Directive 2009/138/CE, transposée en Espagne par la Loi 20/2015 sur l’organisation de l’assurance), les provisions techniques doivent représenter la meilleure estimation des obligations de l’assureur augmentée d’une marge de risque. La revue actuarielle de la meilleure estimation — comprenant les facteurs de développement des sinistres, les taux d’actualisation et les hypothèses de queue de distribution pour les branches à développement long — est un élément indispensable de la due diligence d’assureur.

Les accords de réassurance constituent le second axe majeur de la due diligence. La réassurance intragroupe (structures captives) doit être examinée sous l’angle de la valorisation aux conditions de marché et de la conformité aux règles de prix de transfert. La réassurance externe doit être examinée sous l’angle du risque de crédit du réassureur et de l’opposabilité des recouvrements — notamment pour déterminer si des sinistres exclus ou contestés pourraient réduire les recouvrements en dessous de leur valeur comptable.

Les clauses de changement de contrôle dans les traités de réassurance doivent être examinées attentivement : certains traités incluent des exigences de notification et de consentement qui, si elles ne sont pas respectées, peuvent entraîner une résiliation anticipée, laissant l’entité acquise sans la protection de réassurance attendue après la clôture.