Avocat en droit des sociétés dans les services financiers : transactions complexes, conseil spécialisé

Droit des sociétés financier : une spécialisation qui ne tolère pas l’approximation

Les transactions sociétaires et contractuelles du secteur financier n’admettent pas les approches généralistes. Les contrats de financement syndiqué sous cadre LMA, les dérivés documentés sous ISDA/CMOF, les titrisations, les pensions livrées et les accords de garantie financière sont des instruments dotés d’une technique juridique propre qui requiert des connaissances spécifiques. Et lorsque la dimension réglementaire s’y ajoute (approbation réglementaire d’une acquisition, conformité MiFID II dans la distribution de produits, exigences de gouvernance pour les entités supervisées), la spécialisation devient indispensable.

Chez BMC nous disposons d’avocats en droit des sociétés ayant une expérience dans le secteur financier : nous connaissons les normes contractuelles internationales (LMA, ISDA, GMRA), le cadre réglementaire espagnol et européen, et la pratique de marché dans les transactions de M&A, de financement et de restructuration dans les secteurs bancaire, assurance et gestion d’actifs.

Contrats de financement : le langage du marché

Les grandes transactions de financement d’entreprise sont documentées en utilisant le cadre LMA, la norme européenne qui définit les conditions des prêts syndiqués. Le contrat de crédit LMA fixe les conditions du financement, les covenants financiers et comportementaux, les cas de défaut et les mécanismes de vote entre les banques du syndicat. Négocier efficacement dans cet environnement requiert de connaître la norme, de comprendre ce qui relève de la pratique de marché et ce qui est inhabituel, et de défendre les positions du client avec des arguments techniques que la contrepartie reconnaît.

M&A dans le secteur financier : la complexité supplémentaire de l’approbation réglementaire

Les acquisitions d’institutions financières comportent une couche de complexité supplémentaire absente des autres secteurs : l’approbation réglementaire. Le processus de notification et d’approbation auprès de la Banque d’Espagne, de la CNMV ou de la BCE peut prendre plusieurs mois et requiert la soumission d’une documentation étendue sur l’acquéreur, son plan d’affaires pour l’entité cible et la structure de financement de la transaction. Gérer ce processus en parallèle de la négociation du SPA, en coordination avec le régulateur et les conseils de la contrepartie, constitue l’un des principaux défis du M&A financier.

Contentieux bancaire : défendre des positions techniquement complexes

Les litiges bancaires (portant sur des produits d’investissement, des dérivés, des financements défaillants ou des contrats d’assurance) requièrent de combiner la maîtrise technique financière avec la stratégie procédurale. La Cour Suprême a établi des critères pertinents sur la distribution de produits complexes et sur la nullité de clauses dans les contrats financiers, qu’il convient de connaître pour anticiper l’issue probable de chaque litige et concevoir la stratégie défensive la plus efficace.

Gouvernance d’entreprise dans les entités financières réglementées

Les entités financières soumises à une supervision prudentielle (banques, prestataires de services d’investissement, compagnies d’assurance, établissements de paiement) doivent se conformer à des exigences de gouvernance d'entreprise qui dépassent celles applicables aux sociétés commerciales ordinaires. La Banque d’Espagne, la CNMV et la DGS publient chacune des circulaires définissant les attentes spécifiques en matière de gouvernance pour leurs entités réglementées.

Exigences de composition du Conseil d’Administration. La CRD V (Capital Requirements Directive V) exige que l’organe de direction des établissements significatifs comprenne un nombre minimum de membres indépendants, une diversité appropriée d’expériences et de compétences, et une proportion suffisante de membres ayant une connaissance collective des risques, des contrôles internes et des systèmes informatiques. L’évaluation d’idoneidad de chaque membre du conseil doit être documentée et soumise à l’autorité de contrôle.

Comités des risques et d’audit. Les établissements significatifs doivent constituer des comités des risques et des comités d’audit dédiés, dotés de compétences spécifiques et d’une fréquence minimale de réunions. La composition de ces comités, qui doivent inclure des membres indépendants du conseil, et leur interaction avec les fonctions d’audit interne, de conformité et de gestion des risques constituent un domaine d’examen récurrent lors des contrôles prudentiels.

Politique de rémunération. La politique de rémunération doit être approuvée annuellement par l’assemblée générale (pour les entités cotées) ou par les actionnaires. Pour les entités soumises aux orientations de l’ABE, la politique doit traiter du différé de la rémunération variable, des exigences relatives aux instruments, du malus et du clawback, et du ratio entre la part variable et la part fixe de la rémunération des preneurs de risques identifiés. BMC conseille sur la structuration juridique de politiques de rémunération satisfaisant aux exigences réglementaires tout en offrant des cadres de rémunération compétitifs sur le marché.

Capital réglementaire et pactes d’actionnaires dans les groupes financiers

Les groupes financiers comportant plusieurs filiales réglementées font face à des défis spécifiques dans la structuration de pactes d’actionnaires compatibles avec les exigences de capital réglementaire applicables à chaque filiale.

Les exigences de capital pour les banques (CRD V/CRR II), les compagnies d’assurance (Solvabilité II) et les prestataires de services d’investissement (IFD/IFR) sont calibrées en fonction du profil de risque de chaque entité et sont calculées sur une base individuelle et consolidée. Les dispositions des pactes d’actionnaires qui limitent les distributions de capital, imposent un soutien obligatoire de l’actionnaire ou créent des obligations quasi-capitalistiques peuvent être pertinentes aux fins du capital réglementaire, en tant qu’instruments de capital additionnel de catégorie 1 ou de catégorie 2, ou en tant qu’engagements de recapitalisation implicites que les régulateurs peuvent prendre en compte dans leur évaluation du capital.

BMC conseille les groupes financiers sur la structuration en droit des sociétés des arrangements intragroupe ayant des implications sur le capital réglementaire, en coordination avec l’équipe de conseil prudentiel de l’entité pour s’assurer que les structures juridiques sont cohérentes avec le traitement en capital recherché.

Services financiers aux consommateurs et conformité MiFID II

Les institutions financières fournissant des services d’investissement à des clients de détail sont soumises à de larges exigences de gouvernance des produits, d’évaluation de l’adéquation et d’information au titre de MiFID II. La CNMV applique activement ces exigences et a infligé des amendes significatives aux institutions ayant vendu des produits financiers complexes à des clients sans évaluation d’adéquation ou divulgation d’informations sur les produits adéquates.

Les obligations juridiques clés dans les services financiers aux consommateurs sont : les politiques de meilleure exécution, le test du caractère approprié pour les services non conseillés, l’évaluation de l’adéquation pour la gestion de portefeuille et le conseil en investissement, la divulgation des incitations, et le régime de surveillance et de gouvernance des produits pour les concepteurs et les distributeurs de produits d’investissement. BMC conseille sur le cadre de documentation juridique de chacune de ces exigences et représente les institutions dans les procédures de sanction de la CNMV.

Insolvabilité et gestion de crise dans le secteur financier

Les institutions financières en Espagne sont soumises à un régime d’insolvabilité spécial qui s’écarte sensiblement du cadre général de la Ley Concursal. Les établissements de crédit sous la supervision de la Banque d’Espagne et de la BCE sont soumis à la BRRD (Bank Recovery and Resolution Directive), transposée en Espagne par la Loi 11/2015 sur la Résolution Ordonnée d’Établissements de Crédit.

Le cadre BRRD confère aux autorités de résolution (principalement le FROB, Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria) des pouvoirs étendus pour intervenir dans les banques défaillantes : dépréciation ou conversion des instruments de capital, bail-in des créanciers, cession d’activités, création d’un établissement-relais et séparation des actifs. Le travail juridique dans un scénario de résolution d’une institution financière comprend : conseiller les créanciers et les investisseurs sur la hiérarchie et le traitement de leurs créances, contester les décisions du FROB devant l’Audiencia Nacional, conseiller sur les demandes d’indemnisation financière lorsque les décisions de résolution ont affecté de façon disproportionnée certaines parties prenantes, et conseiller sur les conséquences contractuelles des déclencheurs de résolution dans les accords ISDA et LMA.

Pour les compagnies d’assurance, la DGSFP dispose de pouvoirs d’intervention précoce, de réhabilitation et de liquidation en vertu de la Loi 20/2015. BMC conseille les assureurs et leurs parties prenantes sur les aspects juridiques des difficultés de solvabilité et des interventions réglementaires.

LBC-FT et prévention des infractions financières dans le secteur financier

Les institutions financières en Espagne sont des personnes assujetties (sujetos obligados) en vertu de la Loi 10/2010 relative à la Prévention du Blanchiment de Capitaux et du Financement du Terrorisme, avec les obligations LBC-FT les plus étendues de l’ordre juridique espagnol. Le SEPBLAC (Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias) supervise la conformité LBC-FT et dispose du pouvoir d’imposer des amendes pouvant atteindre 10 millions d’euros pour les violations graves, et de recommander la suspension des licences pour les défaillances systémiques les plus graves.

Les principales obligations juridiques LBC-FT pour les institutions financières comprennent : un cadre complet d’évaluation des risques et de politique LBC-FT, des procédures de vigilance à l’égard de la clientèle (CDD) et de vigilance renforcée (EDD), un canal et une gestion des déclarations d’opérations suspectes (DOS), un responsable de la conformité désigné avec ligne de reporting directe au Conseil, une déclaration annuelle au SEPBLAC et un programme de formation pour l’ensemble du personnel intervenant dans les activités en contact avec les clients ou les transactions.

BMC conseille les institutions financières sur la structure juridique de leurs dispositifs de conformité LBC-FT, assure leur représentation dans les procédures de sanction du SEPBLAC et prépare la documentation juridique pour les décisions de déclaration d’opérations suspectes lorsque l’exposition pénale potentielle requiert une gestion attentive.

Responsabilité pénale des personnes morales et assurance Responsabilité des Mandataires Sociaux pour les institutions financières

La réforme du Code Pénal de 2010 a étendu la responsabilité pénale des personnes morales aux personnes morales : les institutions financières sont susceptibles de poursuites pour des infractions comprenant le blanchiment d’argent, les abus de marché, la fraude fiscale et la fraude à la distribution. Depuis 2015, l’exonération de responsabilité pénale au titre de l’article 31 bis CP exige que l’institution démontre qu’elle avait adopté et mis en oeuvre de façon effective un programme de conformité assorti de contrôles appropriés à l’infraction commise.

Les polices d’assurance Responsabilité des Mandataires Sociaux (Directors and Officers, D&O) pour les conseils d’administration d’institutions financières doivent être examinées pour s’assurer que la couverture s’étend aux enquêtes réglementaires, aux procédures de contrôle et aux actions répressives de la CNMV et de la Banque d’Espagne, et non pas seulement à la responsabilité civile judiciaire. L’interaction entre la couverture D&O et le propre programme de conformité pénale de l’institution est une question de structuration juridique sur laquelle BMC conseille en coordination avec les conseillers en assurance.

Les membres de la direction générale et les membres des conseils d’administration des institutions significatives font également face à une responsabilité personnelle au titre du cadre d’idoneidad de l’ABE : les procédures disciplinaires engagées par la Banque d’Espagne ou la CNMV pour des manquements de conduite peuvent aboutir à une disqualification individuelle, qui est séparément assurable mais requiert une couverture de responsabilité personnelle spécifique dépassant la police D&O standard.

M&A dans le secteur financier : les questions juridiques d’intégration post-acquisition

Le travail juridique dans l’acquisition d’une institution financière ne s’achève pas à la réalisation. L’intégration post-acquisition, notamment lorsque l’entité cible présente une structure réglementaire, une clientèle ou une infrastructure informatique différentes, soulève des questions juridiques spécifiques.

Droit du travail dans le secteur bancaire. Les dispositions relatives au transfert d’entreprise en vertu de l’article 44 du Statut des Travailleurs s’appliquent aux acquisitions d’institutions financières, et les conventions collectives applicables au personnel de l’entité cible peuvent créer des obligations différant de celles de la main-d’oeuvre de l’acquéreur. Les conventions collectives du secteur bancaire figurent parmi les plus complexes du marché espagnol. BMC conseille sur les aspects de droit du travail de l’intégration d’institutions financières.

Exigences de notification et de consentement des clients. Le transfert des contrats de services d’investissement, des contrats de dépôt et des polices d’assurance de l’entité acquise vers l’acquéreur peut nécessiter la notification des clients, dans certains cas leur consentement individuel. MiFID II et la réglementation des assurances prévoient des règles spécifiques sur la modification des relations avec les clients dans le contexte d’une restructuration sociétaire : les exigences de notification à la CNMV et à la DGSFP doivent être respectées.

Rationalisation du réseau d’agences. Lorsqu’une acquisition implique un chevauchement significatif du réseau d’agences, le programme de rationalisation soulève des questions juridiques en matière de droit du travail (ERE/ERTE), de droit commercial (résiliations de baux) et de droit réglementaire (notification des fermetures d’agences à la Banque d’Espagne) qui doivent être gérées de façon coordonnée.