El CDI España-EE.UU. y el Protocolo de 2019
El Convenio para Evitar la Doble Imposición entre España y los Estados Unidos de América fue suscrito originalmente el 22 de febrero de 1990 y entró en vigor el 21 de noviembre de 1990. Aunque fue uno de los convenios americanos más completos de su generación, el paso del tiempo y la evolución de la fiscalidad internacional —especialmente las medidas anti-BEPS— dejaron obsoletos varios de sus artículos.
El Protocolo modificativo, firmado el 14 de enero de 2013 en Washington, no entró en vigor hasta el 27 de noviembre de 2019 tras el proceso de ratificación parlamentaria. Su publicación en el BOE se produjo el 28 de noviembre de 2019 (BOE-A-2019-15166). Las modificaciones se aplican a ejercicios fiscales que comiencen a partir del 1 de enero de 2020 para las retenciones y a partir del 1 de enero del año siguiente a la entrada en vigor para los demás impuestos.
Cambios principales introducidos por el Protocolo 2019
Dividendos: tres tramos de retención
El Art. 10 del CDI fue reformado para introducir tres niveles de retención en fuente sobre dividendos:
| Participación de la perceptora | Retención |
|---|---|
| ≥80% del capital, durante ≥12 meses, + cumple LOB | 0% |
| ≥10% del capital, durante ≥12 meses | 5% |
| Demás casos | 15% |
El nivel 0% está condicionado además a que la entidad perceptora cumpla las condiciones de la cláusula LOB, lo que evita que el tipo cero sea accesible a través de estructuras puramente instrumentales.
Intereses: tipo 0% como regla general
El Art. 11 del CDI establece la exención de retención en fuente para los intereses pagados entre España y EE.UU. como regla general. Quedan excluidas de la exención determinadas categorías: intereses cuyo importe depende de los beneficios o flujos del deudor (contingent interest), e intereses vinculados con participaciones que confieren al acreedor derechos equivalentes a los de un socio. Para estos casos se mantiene un tipo del 10%.
Cánones: tipo 0% como regla general
Los cánones —regalías, derechos de licencia, derechos de propiedad intelectual— también quedan sujetos a retención 0% como regla general en virtud del Art. 12 del CDI reformado. Es una mejora sustancial respecto al anterior tipo del 10% que hacía menos atractiva la estructura de royalties España-EE.UU.
Cláusula LOB (Art. 17): limitación de beneficios
El Protocolo 2019 introdujo una cláusula LOB completa en el CDI, conforme al modelo americano de Treaty Shopping. Para acceder a los beneficios del CDI, la entidad residente en uno de los Estados debe cumplir alguno de los siguientes criterios de calificación:
- Cotización en bolsa reconocida: la entidad o su sociedad matriz cotizan en una bolsa reconocida de España o EE.UU.
- Propiedad calificada: al menos el 50% de los derechos de voto o acciones pertenecen a residentes del Estado durante al menos la mitad del período impositivo.
- Entidad activa: la entidad realiza una actividad empresarial activa en su Estado de residencia que genera al menos el 50% de sus ingresos brutos.
- Test de personas derivadas: la entidad se beneficia derivativamente a través de propietarios que sí cumplen los criterios anteriores.
Existe también una cláusula de alivio discrecional para entidades que no cumplen ningún criterio objetivo pero pueden demostrar que su establecimiento y operación no tienen como objetivo principal la obtención de beneficios del CDI.
Entidades transparentes (Art. 1.6): la clave para las LLC
La incorporación del Art. 1.6 al CDI es la modificación más relevante para la planificación con estructuras LLC. Establece que, cuando una entidad considerada fiscalmente transparente en uno de los Estados (y no transparente en el otro) obtiene rentas del otro Estado, los beneficios del CDI se otorgan a nivel del socio, no a nivel de la entidad.
La aplicación práctica para una LLC americana transparente con socio residente fiscal en España es la siguiente: el socio español puede invocar el CDI España-EE.UU. respecto de las rentas que le son atribuidas a través de la LLC (su parte proporcional de rentas de fuente americana) como si las hubiera obtenido directamente. Esto es relevante para acceder a los tipos reducidos del CDI sobre dividendos que la LLC percibe de filiales americanas, sobre intereses de cuentas o préstamos, o sobre cánones.
En BMC aplicamos esta cláusula en el análisis de cada estructura LLC antes de diseñar el flujo de rentas, porque sin ella la LLC puede quedar en un vacío convencional: ni el CDI la cubre como entidad (no es residente a efectos del convenio), ni el socio lo invocaba antes del Protocolo.
Vigencia y entrada en vigor
El Protocolo está en vigor desde el 27 de noviembre de 2019 y se aplica retroactivamente a partir del 1 de enero de 2020 para retenciones. Para quienes estructuraron operaciones España-EE.UU. entre 2013 (firma del Protocolo) y 2019 (entrada en vigor), las reglas antiguas se aplicaron durante ese período, lo que puede ser relevante en inspecciones con retroactividad de cuatro años.
Véase también: Convenio de doble imposición · Doble imposición · Residencia fiscal en España · Establecimiento permanente