No existe establecimiento permanente si la entidad local solo realiza actividades de apoyo sin capacidad de negociación

SECRETARÍA DE ESTADO DE HACIENDA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS Consultas Vinculantes Documento 1 de 1 Documento seleccionado Nº de consulta V5126-16 Órgano SG de Impuestos sobre el Consumo Fecha salida 28/11/2016 Normativa Ley 37/1992 arts. 4, 5 y 69-Tres Descripción de hechos La consultante es una sociedad establecida en otro Estado miembro de la Comunidad distinto del territorio de aplicación del Impuesto que presta a sus clientes (de ahora en adelante, vendedores) servicios relacionados con el comercio a través de internet: -Servicios de asistencia y herramientas necesarias para que los vendedores lleven a cabo sus ventas a través de un canal electrónico gestionado por la consultante, y -Servicios de almacenaje y logística utilizando los almacenes situados en diferentes Estados miembros de la Comunidad cuya titularidad y operativa corresponde a varias compañías relacionadas con la consultante. Otra sociedad establecida en el territorio de aplicación del Impuesto perteneciente al mismo grupo empresarial presta a la consultante servicios de marketing, promoción y soporte para nuevos vendedores, sin que pueda concluir contratos en nombre de la consultante o negociar dichos contratos. Cuestión planteada Si la consultante dispone de un establecimiento permanente en el territorio de aplicación del impuesto. Contestación completa 1.- El artículo 4, apartado uno, de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE de 29 de diciembre) establece que están sujetas al Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del Impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen. El artículo 5 de la Ley 37/1992, que regula el concepto de empresario o profesional, establece lo siguiente: “Uno. A los efectos de lo dispuesto en esta Ley, se reputarán empresarios o profesionales: a) Las personas o entidades que realicen las actividades empresariales o profesionales definidas en el apartado siguiente de este artículo. No obstante, no tendrán la consideración de empresarios o profesionales quienes realicen exclusivamente entregas de bienes o prestaciones de servicios a título gratuito, sin perjuicio de lo establecido en la letra siguiente. b) Las sociedades mercantiles, salvo prueba en contrario. (…) Dos. Son actividades empresariales o profesionales las que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios. (…)”. Los citados preceptos son de aplicación general y, por tanto, también a la sociedad consultante y a la establecida en el territorio de aplicación del Impuesto, que, consecuentemente, tendrán la condición de empresario o profesional en cuanto ordenen un conjunto de medios personales y materiales, con independencia y bajo su responsabilidad, para desarrollar una actividad empresarial o profesional, mediante la realización continuada de entregas de bienes o prestaciones de servicios, asumiendo el riesgo y ventura que pueda producirse en el desarrollo de la actividad, siempre que las mismas se realizasen a título oneroso. 2.- En cuanto a la cuestión de si la consultante cuenta con un establecimiento permanente en el territorio de aplicación del Impuesto debe hacerse referencia al artículo 69.Tres de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido, que establece que: “Tres. A efectos de esta Ley, se entenderá por: 1.º Sede de la actividad económica: lugar en el que los empresarios o profesionales centralicen la gestión y el ejercicio habitual de su actividad empresarial o profesional. 2.º Establecimiento permanente: cualquier lugar fijo de negocios donde los empresarios o profesionales realicen actividades empresariales o profesionales. En particular, tendrán esta consideración: a) La sede de dirección, sucursales, oficinas, fábricas, talleres, instalaciones, tiendas y, en general, las agencias o representaciones autorizadas para contratar en nombre y por cuenta del sujeto pasivo. (…).”. El concepto de establecimiento permanente debe interpretarse a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en particular de las sentencias de 4 de julio de 1985, asunto 168/84, Gunter Berkhol, de 2 de mayo de 1996, asunto C-231/94, Faaborg-Gelting, de 17 de julio de 1997, asunto C-190/95, ARO Léase BV, de 20 de febrero de 1997, asunto C-260/95, DFDS A/S y de 28 de junio de 2007, asunto C-73/06, Planzer Luxembourg y de 16 de octubre de 2014, asunto C-605/12, Welmory. De conformidad con esta jurisprudencia, para que exista establecimiento permanente es necesario que el mismo se caracterice por una estructura adecuada en términos de medios humanos y técnicos, propios o subcontratados, con un grado suficiente de permanencia. Este mismo criterio ha sido consagrado por el Reglamento de Ejecución (UE) nº 282/2011 del Consejo de 15 de marzo de 2011, por el que se establecen disposiciones de aplicación de la Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido (DOUE de 23 de marzo) en su artículo 11, conforme al cual: “1.   A efectos de la aplicación del artículo 44 de la Directiva 2006/112/CE, se entenderá por «establecimiento permanente» cualquier establecimiento, distinto de la sede de la actividad económica contemplada en el artículo 10 del presente Reglamento, que se caracterice por un grado suficiente de permanencia y una estructura adecuada en términos de medios humanos y técnicos que le permitan recibir y utilizar los servicios que se presten para las necesidades propias de dicho establecimiento. (…) 3.   El hecho de disponer de un número de identificación a efectos del IVA no será suficiente en cuanto tal para considerar que un sujeto pasivo tiene un establecimiento permanente.”. Según la información aportada a este Centro Directivo, los medios técnicos y humanos de la consultante para la prestación de los servicios de asistencia y las herramientas de venta en línea que posibilitan que los vendedores utilicen sus servicios relacionados con el comercio electrónico están situados en el Estado miembro de la Comunidad donde se encuentra establecida. Igualmente, los servicios de almacenaje y logísticos que pueden contratar los vendedores son prestados directamente por la consultante utilizando medios técnicos y humanos establecidos en su Estado miembro, sin perjuicio de que pueda utilizar los servicios de almacenamiento y logísticos que subcontrata a otras empresas del grupo establecidas en diferentes Estados miembros. Por otra parte, la consultante se encarga igualmente de la gestión estratégica y supervisión del negocio, la fijación de tarifas y los términos y condiciones de la contratación. También realiza el diseño y desarrollo del software y la prestación de servicios de soporte técnico respecto a la página web del grupo y de sus diferentes herramientas, así como de la gestión de los centros telefónicos de atención a los vendedores. Por su parte, según manifiesta la consultante, la entidad establecida en el territorio de aplicación del Impuesto perteneciente al mismo grupo empresarial, carece de facultades para negociar los precios o los términos y condiciones de los servicios prestados por la consultante a los vendedores. La contratación entre los vendedores y la consultante se realiza de forma electrónica y automática, y en la mayoría de las ocasiones de forma autónoma, sin contacto alguno con empleados de la consultante ni de otras compañías del grupo. No obstante, en determinadas ocasiones, la entidad establecida en el territorio de aplicación del Impuesto le presta servicios de promoción, de tal forma, que algunos vendedores son contactados por dicha entidad de forma previa a la formalización del contrato con la consultante. Para realizar estos servicios de marketing o promoción por parte de la entidad establecida, la consultante le proporciona información sobre potenciales vendedores para que la primera se ponga en contacto con ellos y les ofrezca la posibilidad de adquirir los servicios de la consultante. En caso de estar interesados, los potenciales clientes son dirigidos al canal electrónico de la consultante para la contratación de sus servicios. Posteriormente, la entidad establecida puede, en su caso, prestar servicios de soporte a los nuevos vendedores, si bien dicha actividad tiene lugar durante un periodo de tiempo limitado. De la información facilitada en el escrito presentado no parece deducirse la concurrencia de los requisitos para la existencia de un establecimiento permanente de la consultante en el territorio de aplicación del Impuesto en la medida en que la entidad establecida realiza determinadas actividades de apoyo a la actividad de la consultante, encaminadas a la promoción, marketing y captación de vendedores, así como, soporte para algunos vendedores que hayan contratado con la consultante, pero sin que tenga capacidad alguna para poder establecer las condiciones contractuales ni concluir contratos, ni canalizar de esa forma la actividad habitual de la empresa consultante en el territorio de aplicación del Impuesto. En estas circunstancias, de la información contenida en el escrito de consulta, se deduce que la consultante no dispone de un establecimiento permanente en el territorio de aplicación del Impuesto a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido, ni se considera por tanto establecida en el mismo. 3.- Por otra parte, en relación con la sujeción al Impuesto sobre el Valor Añadido de las operaciones efectuadas por la entidad establecida que le presta los servicios de promoción, marketing y soporte de nuevos vendedores, debe tenerse en cuenta que las reglas generales para la determinación del lugar de realización de las prestaciones de servicios establecidas en el artículo 69.Uno.1º de la Ley 37/1992, establecen lo siguiente: “Uno. Las prestaciones de servicios se entenderán realizadas en el territorio de aplicación del Impuesto, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado siguiente de este artículo y en los artículos 70 y 72 de esta Ley, en los siguientes casos: 1.º Cuando el destinatario sea un empresario o profesional que actúe como tal y radique en el citado territorio la sede de su actividad económica, o tenga en el mismo un establecimiento permanente o, en su defecto, el lugar de su domicilio o residencia habitual, siempre que se trate de servicios que tengan por destinatarios a dicha sede, establecimiento permanente, domicilio o residencia habitual, con independencia de dónde se encuentre establecido el prestador de los servicios y del lugar desde el que los preste.”. De conformidad con lo anterior, los servicios de promoción, marketing y soporte prestados por la entidad establecida en el territorio de aplicación del Impuesto a la consultante se encontrarán no sujetos al Impuesto sobre el Valor Añadido por ser la segunda una entidad no establecida en el citado territorio. Por otra parte, los servicios que la consultante presta a los vendedores que se encuentren establecidos en el territorio de aplicación del Impuesto objeto de consulta, referentes a la asistencia y herramientas para la venta en línea y servicios de almacenaje y logística, se encontrarán sujetos al Impuesto sobre el Valor Añadido, si bien será de aplicación el mecanismo de inversión del sujeto pasivo previsto en el artículo 84.Uno.2º.a) de la Ley 37/1992 por encontrarse no establecida la consultante prestadora de los servicios. 4.- Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.