No se puede aplicar el régimen especial de escisión si los patrimonios segregados no constituyen ramas de actividad

SECRETARÍA DE ESTADO DE HACIENDA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS Consultas Vinculantes Documento 1 de 1 Documento seleccionado Nº de consulta V3695-20 Órgano SG de Impuestos sobre las Personas Jurídicas Fecha salida 30/12/2020 Normativa LIS Ley 27/2014 art. 76-2-1º-a) Descripción de hechos La entidad consultante tiene por objeto social la construcción, venta, compra y alquiler de edificios destinados a viviendas o industriales, así como su administración, incluso su promoción, así como la urbanización de fincas, asimismo adquirir, vender, arrendar, gravar e hipotecar toda clase de bienes incluso instalaciones industriales, inmuebles y derechos reales, obtener y explotar licencias, patentes y marcas comerciales. El capital social de la entidad consultante pertenece al 50% a dos grupos familiares G1 y G2. La entidad consultante es titular del pleno dominio de diversas naves industriales, con sus respectivas instalaciones, equipos y mobiliario, todo ello consta debidamente reflejado en los libros de la empresa, conforme a la normativa contable vigente en cada momento, así como en las declaraciones y formalidades tributarias. La entidad consultante tiene actualmente contratado a un empleado a jornada completa, en régimen general. Se plantea la realización de una operación de reestructuración consistente en una escisión total de la entidad consultante dividiendo en dos partes la totalidad de su patrimonio y transmitiéndose en bloque a dos nuevas entidades NEWCO1 y NEWCO2, como consecuencia de su disolución sin liquidación, mediante la atribución a los socios del 100% de los valores representativos del capital social de las respectivas entidades adquirentes de la aportación. De esta forma, las dos nuevas entidades N1 y N2 quedarían participadas de la siguiente forma: -N1: el 100% pertenecería al Grupo familiar G1. -N2: el 50% pertenecería a la entidad X y el otro 50% al Grupo familiar G2. Los patrimonios adquiridos por cada una de las nuevas sociedades constituirían sendas ramas de actividad de arrendamiento de naves industriales. Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación de reestructuración son evitar las discrepancias en relación a la gestión y explotación en arrendamiento de los inmuebles puesto que los dos grupos familiares tienen intereses y objetivos empresariales diferenciados, reducir posibles problemas futuros de sucesión de las respectivas familias, llevar a cabo una gestión y toma de decisiones más ágil y fluida, evitar las actuales discrepancias entre los socios que conducen a menudo a situaciones de bloqueo de la compañía derivadas de las distintas visiones que cada una de las familias propietarias tiene en relación al arrendamiento y facilitar la planificación y la toma de decisiones, así como la elaboración de protocolos familiares en los que se establezcan las líneas futuras de actuación de cada una de las futuras empresas. Cuestión planteada Si la operación descrita se podría acoger al régimen fiscal especial previsto en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades. Contestación completa El Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea. Al respecto, el artículo 76.2.1ºa) de la LIS define la escisión total como aquella operación por la cual “una entidad divide en dos o más partes la totalidad de su patrimonio social y los transmite en bloque a dos o más entidades ya existentes o nuevas, como consecuencia de su disolución sin liquidación, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de valores representativos del capital social de las entidades adquirentes de la aportación y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”. En el ámbito mercantil, el artículo 69 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen, desde un punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión. Concretamente, el artículo 69 de la citada Ley, define el concepto de escisión total, de la siguiente forma: “Se entiende por escisión total la extinción de una sociedad, con división de todo su patrimonio en dos o más partes, cada una de las cuales se transmite en bloque por sucesión universal a una sociedad de nueva creación o es absorbida por una sociedad ya existente, recibiendo los socios un número de acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde”. En consecuencia, si el supuesto de hecho al que se refiere la consulta se realiza en cumplimiento de lo dispuesto en la normativa fiscal y mercantil anteriormente mencionada, cumpliría en principio, las condiciones establecidas en la LIS para ser considerada como una operación de escisión total a que se refiere el artículo 76.2 de dicha Ley. No obstante, el artículo 76.2.2º de la LIS, señala que “en los casos en que existan dos o más entidades adquirentes, la atribución a los socios de la entidad que se escinde de valores representativos del capital de alguna de las entidades adquirentes en proporción distinta a la que tenían en la que se escinde requerirá que los patrimonios adquiridos por aquellas constituyan ramas de actividad”. En el caso concreto planteado, dado que los socios de la entidad escindida recibirán participaciones de las sociedades beneficiarias de la escisión en proporción distinta a la existente en aquélla, la operación se califica como escisión total no proporcional. Por lo que exige en el ámbito fiscal que los patrimonios escindidos configuren cada uno de ellos por sí mismos una rama de actividad. A su vez, el artículo 76.4 de la LIS establece que: “4. Se entenderá por rama de actividad el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios. Podrán ser atribuidas a la entidad adquirente las deudas contraídas para la organización o el funcionamiento de los elementos que se traspasan”. Así pues, sólo aquellas operaciones de escisión total en las que cada parte del patrimonio segregado constituya una unidad económica y permita por sí misma el desarrollo de una explotación económica en sede de las adquirentes, podrán disfrutar del régimen especial del Capítulo VII del Título VII de la LIS. Ahora bien, tal concepto fiscal no excluye la exigencia, implícita en el concepto de “rama de actividad” de que las actividades económicas que las adquirentes desarrollarán de manera autónoma existan también, previamente, en sede de la transmitente, permitiendo así la identificación de dos conjuntos patrimoniales afectados o destinados a la misma. El propio concepto de rama de actividad requiere la existencia de una organización empresarial diferenciada para cada conjunto patrimonial, que determine la existencia autónoma de una actividad económica que permita identificar un conjunto patrimonial afectado o destinado a la misma, lo cual exige que esta autonomía sea motivada por la diferente naturaleza de las actividades desarrolladas por cada rama o, existiendo una única actividad, en función del destino y naturaleza de estos elementos patrimoniales, que requiera de una organización separada como consecuencia de las especialidades existentes en su explotación económica que exija de un modelo de gestión diferenciado determinante de diferentes explotaciones económicas autónomas. En definitiva, el concepto de “rama de actividad” requiere determinar la existencia de un conjunto patrimonial susceptible de funcionar por sus propios medios, perfectamente identificado en sede de la entidad transmitente y que, desde el punto de vista organizativo, forme un conjunto de elementos de activo y de pasivo de una división de una sociedad que constituyen desde el punto de vista de la organización una explotación autónoma, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios. En el supuesto concreto planteado, se pretende llevar a cabo una operación de escisión total no proporcional mediante la cual se producirá la segregación diversas naves industriales que se encuentran destinadas al arrendamiento. Ahora bien, de los datos aportados en el escrito de consulta se desprende que la entidad consultante no cuenta con la necesaria gestión y organización diferenciada que permita desarrollar de manera separada varias ramas de actividad, por el contrario, se asignan naves industriales aisladas a las sociedades de nueva creación sin que cada sociedad reciba una rama de actividad en el sentido mencionado en el artículo 76.4 de la LIS, anteriormente comentando. Por lo tanto, al exigir el artículo 76.2.2º de la LIS, que los patrimonios adquiridos por las entidades de nueva creación constituyan ramas de actividad, y no darse así en el supuesto planteado, la operación descrita no podrá acogerse al régimen fiscal previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS. La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otros hechos y circunstancias no mencionados, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de los hechos y circunstancias previos, simultáneos y posteriores concurrentes en la operación realizada. Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.