Es posible aplicar el régimen de neutralidad fiscal en operaciones de escisión total y fusión por absorción

SECRETARÍA DE ESTADO DE HACIENDA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS Consultas Vinculantes Documento 1 de 1 Documento seleccionado Nº de consulta V1044-26 Órgano SG de Impuestos sobre las Personas Jurídicas Fecha salida 12/05/2026 Normativa LIS Ley 27/2014 arts. 17-3, 17-4, 76-1, 76-2, 77, 78, 81 y 89-2 Descripción de hechos Un matrimonio posee cuatro sociedades limitadas, con domicilio social y fiscal en España. El marido es titular del 95 por ciento del capital de cada una de ellas y la esposa del 5 por ciento restante. La sociedad consultante A tiene como objeto social la fabricación, confección y manufactura de prendas textiles de niños. Entre su activo se encuentran cinco naves industriales, de las que tres se encuentran afectas a la actividad desarrollada por la propia sociedad y dos arrendadas a las entidades, con las que se encuentra vinculadas, sociedad B y sociedad C. También cuenta con un solar que pretende afectarlo a una actividad inmobiliaria. La sociedad B tiene el mismo objeto social que la sociedad A y se creó para explotar de forma diferenciada otra marca de ropa infantil. La sociedad C tiene el mismo objeto social que las anteriores. Y se creó para explotar de forma diferenciada otra marca de ropa infantil, centrándose en otro tipo de productos para bebé. Y, finalmente, la sociedad D tiene como objeto social el arrendamiento de inmuebles, promoción de terrenos y compraventa de todo tipo de inmuebles. Su activo se compone por un lado de dos naves industriales y de dos viviendas, todos los inmuebles se encuentran arrendados a terceros con el que no existe vinculación alguna. La consultante se está planteando realizar una reorganización empresarial consistente en dos operaciones sucesivas: En primer lugar, una escisión total de la sociedad A, mediante la cual el patrimonio inmobiliario y financiero iría a la sociedad D y el patrimonio afecto a la actividad industrial iría a la sociedad B. Como consecuencia de dicha escisión total, la entidad D recibiría en bloque los inmuebles, los activos financieros y los medios materiales y humanos afectos a la actividad de arrendamiento de inmuebles. Por otro lado, la sociedad B, dado que su actividad es idéntica a la de la entidad escindida, siendo la única diferencia las marcas que explota, adquiriría el personal, el fondo de comercio y los activos y pasivos relacionados con dicha actividad, incluidas las marcas y patentes que explotaba la sociedad A, no adquiriendo los inmuebles donde desarrolla su actividad esta última. El patrimonio transmitido a cada una de las sociedades beneficiarias constituye una unidad económica autónoma capaz de desarrollar una actividad empresarial por sus propios medios. Tras dicha escisión los socios seguirían manteniendo el mismo porcentaje de participación y derechos de votos, sin existir por tanto trasvase patrimonial entre ellos. Finalmente, a fin de unificar en una única sociedad la actividad de fabricación, confección y manufactura de prendas textiles de niños y puericultura, se pretende la fusión por absorción de la sociedad C (absorbida) por parte de la sociedad B (absorbente). Como consecuencia de todas las operaciones descritas, los socios mantendrían el mismo porcentaje de participación en las dos sociedades resultantes (B y D). Los motivos económicos que se señalan para realizar las operaciones descritas son, por una parte, salvaguardar el patrimonio financiero e inmobiliario de la actividad industrial que se viene realizando y, por otra parte, optimizar la actividad de fabricación textil, unificando estructuras, personal, clientes y proveedores. En concreto, la escisión total planteada tendría como finalidad: - Racionalizar y organizar el patrimonio empresarial. - Diversificar riesgos: separar el patrimonio inmobiliario para salvaguardarlo ante cualquier riesgo económico derivado de la actividad industrial. - Separar económicamente actividades de distinta índole, con la intención de diversificar las mismas, atribuyendo a cada sociedad la estructura adecuada a la actividad por ella desarrollada. - Separar jurídicamente las distintas actividades que desarrolla o pueda desarrollar en un futuro, permitiendo a todas las sociedades poder determinar el resultado propio de la actividad desarrollada, sin influencias del resultado de otras actividades. - Racionalizar los medios materiales y humanos necesarios para cada actividad que se pretenda desarrollar en la actualidad y en el futuro. - Optimizar la gestión de los inmuebles mediante una sociedad constituida para tal fin, y dotar de tesorería con la aportación de los activos financieros a la sociedad inmobiliaria dado que es intención de los socios incrementar la actividad de arrendamiento mediante la adquisición de nuevos inmuebles que se arrendarían a terceros. Asimismo, la fusión entre las sociedades B y C tendría como finalidades complementarias de las operaciones anteriores las siguientes: - Optimizar los recursos materiales y humanos al tener la misma actividad las sociedades que se fusionan. - Simplificar las estructuras de red de agentes comerciales. - Unificar la gestión con los clientes dado que en la actualidad las sociedades A, B y C comparten los clientes y, con ello, en gran medida, el fondo de comercio. - Posibilitar un posible redimensionamiento del negocio que ayude a la viabilidad del mismo ante una bajada de facturación como consecuencia del descenso de la natalidad y la evolución del mercado hacia otro tipo de negocios situados en el extranjero, plataformas de internet y grandes superficies. Cuestión planteada Se pregunta si resulta de aplicación a las operaciones de escisión y fusión proyectadas el régimen fiscal especial regulado en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, con el consiguiente diferimiento de tributación en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y en el Impuesto Sociedades. Contestación completa En primer lugar, cabe traer a colación, el artículo 17, apartados 3 y 4, de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), de acuerdo con el cual: “3. Los elementos patrimoniales transmitidos en virtud de fusión y escisión total o parcial, se valorarán, en sede de las entidades y de sus socios, de acuerdo con lo establecido en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley. Los elementos patrimoniales aportados a entidades y los valores recibidos en contraprestación, así como los valores adquiridos por canje, se valorarán de acuerdo con lo establecido en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley. No obstante, en caso de no resultar de aplicación el régimen establecido en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley en cualquiera de las operaciones mencionadas en este apartado, los referidos elementos patrimoniales se valorarán de acuerdo con lo establecido en el apartado siguiente. 4. Se valorarán por su valor de mercado los siguientes elementos patrimoniales: a) (…). b) Los aportados a entidades y los valores recibidos en contraprestación, salvo que resulte de aplicación el régimen previsto en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley o bien que resulte de aplicación el apartado 2 anterior. c) (…). d) Los transmitidos en virtud de fusión, y escisión total o parcial, salvo que resulte de aplicación el régimen previsto en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley. e) (…) f) Los adquiridos por canje o conversión, salvo que resulte de aplicación el régimen previsto en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley. Se entenderá por valor de mercado el que hubiera sido acordado entre partes independientes, pudiendo admitirse cualquiera de los métodos previstos en el artículo 18.4 de esta Ley.” Por tanto, con arreglo a lo anterior, no se integrarán en la base imponible de las sociedades ni de los socios, las plusvalías asociadas a los elementos transmitidos con ocasión de una operación de fusión, escisión, aportación de activos o canje de valores, salvo en aquellos supuestos en los que no resulte de aplicación el régimen de neutralidad fiscal establecido en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley (artículos 76 a 89 de la LIS). El Capítulo VII del Título VII de la LIS regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea. En el escrito de consulta se plantea llevar a cabo una reorganización empresarial consistente en dos operaciones sucesivas, una escisión total y una fusión por absorción. Así, en primer lugar, se realizaría una escisión total de la sociedad A, mediante la cual el patrimonio inmobiliario y financiero iría a la sociedad D y el patrimonio afecto a la actividad industrial a la sociedad B. Al respecto, el artículo 76.2.1º.a) de la LIS define la escisión total como aquella operación por la cual “una entidad divide en dos o más partes la totalidad de su patrimonio social y los transmite en bloque a dos o más entidades ya existentes o nuevas, como consecuencia de su disolución sin liquidación, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de valores representativos del capital social de las entidades adquirentes de la aportación y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”. En el ámbito mercantil, los artículos 58 y siguientes del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea, establecen, desde un punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión. Concretamente, el artículo 59 del citado Real Decreto-ley define el concepto de escisión total señalando que “se entiende por escisión total la extinción de una sociedad, con división de todo su patrimonio en dos o más partes, cada una de las cuales se transmite en bloque por sucesión universal a una sociedad de nueva creación o es absorbida por una sociedad ya existente, recibiendo los socios un número de acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde y, en su caso, cuando sea conveniente para ajustar el tipo de canje, los socios podrán recibir, además, una compensación en dinero que no exceda del diez por ciento del valor nominal de las acciones, de las participaciones o del valor contable de las cuotas atribuidas”. En consecuencia, si la operación a que se refiere el escrito de consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto-ley 5/2023, cumpliría, en principio, las condiciones establecidas en la LIS para ser considerada como una operación de escisión total a que se refiere el artículo 76.2.1º.a) de la LIS. No obstante, el artículo 76.2.2º de la LIS señala que “en los casos en que existan dos o más entidades adquirentes, la atribución a los socios de la entidad que se escinde de valores representativos del capital de alguna de las entidades adquirentes en proporción distinta a la que tenían en la que se escinde requerirá que los patrimonios adquiridos por aquéllas constituyan ramas de actividad”. En el caso concreto planteado, en la medida en que la entidad escindida tiene dos socios que serán quienes reciban las participaciones en cada una de las entidades beneficiarias de la escisión (sociedades B y D) respetando el mismo porcentaje de participación que tenían en la entidad escindida, no se altera la regla de la proporcionalidad, por lo que no se requiere que los patrimonios escindidos constituyan ramas de actividad. Por tanto, de cumplirse los requisitos establecidos en el artículo 76.2.1º.a) de la LIS, la operación descrita podría, en principio y bajo esas circunstancias, acogerse al régimen de neutralidad fiscal del Capítulo VII del Título VII del mismo texto legal. En segundo lugar, en cuanto a la operación de fusión por absorción de la sociedad C (absorbida) por parte de la sociedad B (absorbente), el artículo 76.1.a) de la LIS establece lo siguiente: “1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual: a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.” En el ámbito mercantil, el artículo 34.2 del citado Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, se refiere a la fusión por absorción. En consecuencia, si la operación a que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto-ley 5/2023, cumpliría, en principio, las condiciones establecidas en la LIS para ser considerada como una operación de fusión a que se refiere el artículo 76.1.a) de la LIS. En el escrito de consulta se indica que la sociedad B va a absorber a la sociedad C. Por lo tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Real Decreto-ley 5/2023, y cumple además lo dispuesto en el artículo 76.1 de la LIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el Capítulo VII del Título VII de la mencionada Ley en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo. Por otra parte, el artículo 77 de la LIS regula el régimen de las rentas derivadas de la transmisión, señalando lo siguiente: “1. No se integrarán en la base imponible las siguientes rentas derivadas de las operaciones a que se refiere el artículo anterior: a) Las que se pongan de manifiesto como consecuencia de las transmisiones realizadas por entidades residentes en territorio español de bienes y derechos en él situados. (…)”. Asimismo, el artículo 78 de la LIS establece que: “1. Los bienes y derechos adquiridos mediante las transmisiones derivadas de las operaciones a las que haya sido de aplicación el régimen previsto en el artículo anterior se valorarán, a efectos fiscales, por los mismos valores fiscales que tenían en la entidad transmitente antes de realizarse la operación, manteniéndose igualmente la fecha de adquisición de la entidad transmitente. (…)”. Por tanto, la aplicación del régimen de neutralidad fiscal determinará, en aplicación del artículo 77 de la LIS, que no se integren en la entidad transmitente las rentas que se ponen de manifiesto con ocasión de las operaciones de escisión total y fusión por absorción desarrolladas en el escrito de consulta. Igualmente, en el ámbito de las entidades adquirentes se mantendrán, a efectos fiscales, los valores y la antigüedad que tenían en la entidad transmitente los elementos patrimoniales recibidos con ocasión de la escisión o la fusión, tal y como señala el artículo 78 de la LIS. En relación con la tributación de los socios en las operaciones de fusión y escisión, esta aparece regulada en el artículo 81 de la LIS en los siguientes términos: “1. No se integrarán en la base imponible las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la atribución de valores de la entidad adquirente a los socios de la entidad transmitente, siempre que sean residentes en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores sean representativos del capital social de una entidad residente en territorio español. (…) 2. Los valores fiscales recibidos en virtud de las operaciones de fusión y escisión, se valorarán a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, según proceda. Esta valoración se aumentará o disminuirá en el importe de la compensación complementaria en dinero entregada o recibida. Los valores recibidos conservarán la fecha de adquisición de los entregados. (…)”. De conformidad con lo anterior y atendiendo a lo dispuesto en el artículo 37.3 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, los socios, residentes en territorio español, no integrarán en su base imponible las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la escisión y los valores fiscales recibidos se valorarán a efectos fiscales por el valor fiscal de los entregados. Adicionalmente, la aplicación del régimen de neutralidad fiscal exige analizar lo dispuesto en el artículo 89 de la LIS, según el cual: “1. Se entenderá que las operaciones reguladas en este capítulo aplican el régimen establecido en el mismo, salvo que expresamente se indique lo contrario a través de la comunicación a que se refiere el párrafo siguiente. (…) 2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal. Las actuaciones de comprobación de la Administración tributaria que determinen la inaplicación total o parcial del régimen fiscal especial por aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior, eliminarán exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal”. Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que no es sino asegurar que la fiscalidad no sea ni un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización empresarial. Sin embargo, cuando el objetivo principal que se persiga con la operación de reestructuración sea el fraude o la evasión fiscal, no resultará de aplicación el régimen fiscal regulado en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en los términos previstos en el párrafo segundo del artículo 89.2 de la LIS. En este punto, cabe traer a colación la sentencia número 2508/2016, de 23 de noviembre de 2016, del Tribunal Supremo cuyo FJ Segundo señala que “(…) no se aplicará el régimen de diferimiento cuando la operación de fusión, de escisión, de aportación de activos o de canje de acciones tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal; el hecho de que una de las operaciones contempladas no se efectúe por motivos económicos válidos, como son la reestructuración o la racionalización de las actividades de las sociedades que participan en la operación, puede constituir una presunción de que esta operación tiene como objetivo principal o como uno de sus principales objetivos el fraude o la evasión fiscal. Ahora bien, pueden existir otros motivos económicos válidos, que no sean la reestructuración o racionalización de las actividades de las sociedades, pues como en otras ocasiones ha dicho este Tribunal Supremo, «Con tal que el negocio aspire, razonablemente, a la consecución de un objetivo principal, de la índole que fuere, debe decaer la idea de que, en los términos legales, “…la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal…”. Por tanto, los motivos económicos válidos no constituyen un requisito sine qua non para la aplicación del régimen fiscal de reestructuración, sino que su ausencia puede constituir una presunción de que la operación puede haberse realizado con el objetivo principal de fraude o evasión fiscal. Continua el Alto Tribunal, en su sentencia de 23 de noviembre de 2016, señalando que “…lo prohibido, lo que impide la aplicación del régimen especial de diferimiento no es más que se persiga como objetivo principal el fraude o la evasión fiscal, nada más, y simple y llanamente para despejar posibles incógnitas de la concurrencia o no de dicho objetivo con la intensidad requerida, se establece la presunción vista, que no concurran motivos económicos válidos, integrando este concepto no sólo con que el objetivo no sea la racionalización y reestructuración de las actividades empresariales, sino que como se desprende de su tenor literal, “tales como”, aparte de los citados, que quizás pudieran ser los más comunes, caben otros objetivos empresariales que integran dicho concepto jurídico indeterminado, siempre que estos, como se ha dicho por la jurisprudencia, se conecten con la finalidad y objetivos del régimen especial de diferimiento, esto es, hacer posible la continuidad y desarrollo de la actividad empresarial”. A mayor abundamiento, el Tribunal Supremo en su sentencia nº 1503/2022, de 16 de noviembre de 2022, ha señalado: “La obtención de una ventaja fiscal está ínsita en el propio régimen de diferimiento puesto que se caracteriza por su neutralidad fiscal, de suerte que el componente fiscal ni sea disuasorio ni incentivador al efecto, se trata de propiciar reestructuraciones mediante la neutralidad fiscal; la ventaja fiscal prohibida es la que se convierte en el objetivo y finalidad de la operación y no motivos económicos o empresariales, razones estas que lo justifica. La ventaja fiscal, fuera de los casos en los que se presente como objetivo espurio, es legítima dentro de la economía de opción (…)”. En definitiva, si el objetivo principal perseguido con la operación de reestructuración fuese el fraude o la evasión fiscal, o dicho, en otros términos, fuese lograr una ventaja fiscal espuria o ilegítima, entraría en juego la cláusula contenida en el artículo 89.2 de la LIS y procedería eliminar la referida ventaja fiscal ilegítima. Al margen de lo anterior, la eliminación de la ventaja fiscal ilegítima o abusiva sólo puede hacerse tras un análisis global del caso concreto, tal y como establece el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE), en su sentencia de 8 de marzo de 2017, en el caso Euro Park (asunto C-14/16), en cuyos párrafos 54 y 55 señala lo siguiente: “(…) de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que, al transponer el artículo 11, apartado 1, letra a), de la Directiva 90/434, los Estados miembros no pueden recurrir a una presunción general de fraude o evasión fiscales. En efecto, el Tribunal de Justicia ya ha puntualizado, a este respecto, que para comprobar si la operación de que se trata persigue un objetivo de fraude o evasión fiscales, las autoridades nacionales competentes no pueden limitarse a aplicar criterios generales predeterminados, sino que deben proceder, caso por caso, a un examen global de dicha operación, dado que el establecimiento de una norma de alcance general que prive automáticamente de la ventaja fiscal a determinadas categorías de operaciones, sin tener en cuenta si se ha producido o no efectivamente el fraude o evasión fiscales iría en detrimento del objetivo perseguido por la referida Directiva (…)”. En el supuesto concreto planteado, la consultante señala que los motivos económicos que impulsa la realización de las operaciones de reestructuración son, por una parte, salvaguardar el patrimonio financiero e inmobiliario de la actividad industrial que se viene realizando y, por otra parte, optimizar la actividad de fabricación textil, unificando estructuras, personal, clientes y proveedores. En concreto, la escisión total planteada tendría como finalidad racionalizar y organizar el patrimonio empresarial; diversificar riesgos; separar económica y jurídicamente; racionalizar los medios materiales y humanos necesarios para cada actividad; optimizar la gestión de los inmuebles mediante una sociedad constituida para tal fin y dotar de tesorería con la aportación de los activos financieros a la sociedad inmobiliaria. Asimismo, la fusión entre las sociedades B y C tendría como finalidades complementarias de las operaciones anteriores optimizar los recursos materiales y humanos al tener la misma actividad las sociedades que se fusionan; simplificar las estructuras de red de agentes comerciales; unificar la gestión con los clientes; y posibilitar un posible redimensionamiento del negocio que ayude a la viabilidad del mismo ante una bajada de facturación como consecuencia del descenso de la natalidad y la evolución del mercado hacia otro tipo de negocios situados en el extranjero, plataformas de internet y grandes superficies. En virtud de todo lo anterior, en el supuesto concreto planteado, a las operaciones de reestructuración planteadas les resultará de aplicación el régimen de neutralidad fiscal regulado en el Capítulo VII del Título VII de la LIS. La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del objetivo principal de las operaciones proyectadas, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en las operaciones realizadas. Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.