La madre con la guarda y custodia de los hijos menores es la única que puede optar por la tributación conjunta

SECRETARÍA DE ESTADO DE HACIENDA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS Consultas Vinculantes Documento 1 de 1 Documento seleccionado Nº de consulta V0650-17 Órgano SG de Impuestos sobre la Renta de las Personas Físicas Fecha salida 14/03/2017 Normativa LIRPF, Art. 82. Descripción de hechos El consultante está divorciado. Por sentencia judicial, se atribuyó a la madre la guarda y custodia de sus dos hijas. Las hijas son actualmente menores de edad. Cuestión planteada Si la madre de las hijas del consultante precisa su consentimiento, para presentar declaración conjunta con sus hijas. Contestación completa La tributación conjunta se regula en los artículos 82 y siguientes de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (BOE de 29 de noviembre), -en adelante LIRPF-, cuyo tenor literal, por lo que aquí interesa, es el siguiente: “Artículo 82. Tributación conjunta. “1. Podrán tributar conjuntamente las personas que formen parte de alguna de las siguientes modalidades de unidad familiar: 1.ª La integrada por los cónyuges no separados legalmente y, si los hubiera: a) Los hijos menores, con excepción de los que, con el consentimiento de los padres, vivan independientes de éstos. b) Los hijos mayores de edad incapacitados judicialmente sujetos a patria potestad prorrogada o rehabilitada. 2.ª En los casos de separación legal, o cuando no existiera vínculo matrimonial, la formada por el padre o la madre y todos los hijos que convivan con uno u otro y que reúnan los requisitos a que se refiere la regla 1.ª de este artículo. 2. Nadie podrá formar parte de dos unidades familiares al mismo tiempo. 3. La determinación de los miembros de la unidad familiar se realizará atendiendo a la situación existente a 31 de diciembre de cada año.”. Por otro lado, el artículo 83 de la LIRPF establece lo siguiente en cuanto a la opción por la tributación conjunta: “1. Las personas físicas integradas en una unidad familiar podrán optar, en cualquier período impositivo, por tributar conjuntamente en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, con arreglo a las normas generales del impuesto y las disposiciones de este título, siempre que todos sus miembros sean contribuyentes por este impuesto. La opción por la tributación conjunta no vinculará para períodos sucesivos. 2. La opción por la tributación conjunta deberá abarcar a la totalidad de los miembros de la unidad familiar. Si uno de ellos presenta declaración individual, los restantes deberán utilizar el mismo régimen. La opción ejercitada para un período impositivo no podrá ser modificada con posterioridad respecto del mismo una vez finalizado el plazo reglamentario de declaración. En caso de falta de declaración, los contribuyentes tributarán individualmente, salvo que manifiesten expresamente su opción en el plazo de 10 días a partir del requerimiento de la Administración tributaria.”. Mientras que en su artículo 83 se establece respecto a las normas aplicables en la tributación conjunta: “1. En la tributación conjunta serán aplicables las reglas generales del impuesto sobre determinación de la renta de los contribuyentes, determinación de las bases imponible y liquidable y determinación de la deuda tributaria, con las especialidades que se fijan en los apartados siguientes. (…). 6. Todos los miembros de la unidad familiar quedarán conjunta y solidariamente sometidos al impuesto, sin perjuicio del derecho a prorratear entre sí la deuda tributaria, según la parte de renta sujeta que corresponda a cada uno de ellos.”. Es criterio de este Centro Directivo (entre otras, V2233-09 ó V1598-09), que en los supuestos de separación o divorcio matrimonial o ausencia de vínculo matrimonial, la opción por la tributación conjunta corresponderá a quien tenga atribuida la guarda y custodia de los hijos a la fecha de devengo del Impuesto, al tratarse del progenitor que convive con aquéllos. En los supuestos de guarda y custodia compartida, la opción de la tributación conjunta puede ejercitarla cualquiera de los dos progenitores, optando el otro por declarar de forma individual. En ese caso, la opción de la tributación conjunta puede ejercitarla cualquiera de los dos progenitores, si bien no puede entrarse a determinar por parte de este Centro Directivo de a quien le corresponde el derecho a ejercitar tal opción. En el presente caso objeto de consulta, que trata de extinción de la relación conyugal mediante una sentencia de divorcio, cabe considerar a tenor de los términos que obran en el escrito de consulta, y dado que por sentencia judicial se atribuyó a la madre la guarda y custodia de las dos hijas menores de edad, la tributación conjunta en relación a estas últimas puede realizarla únicamente la madre, pues se trata del progenitor que con ellas convive. Las dos menores y su madre formarán una unidad familiar que dependiendo del resto de integrantes de la misma (si la madre se ha vuelto a casar.., etc), se podrá clasificar en una modalidad u otra de las dos posibles que aparecen recogidas en el apartado 1 del artículo 82 de la Ley del Impuesto, y de la cual no forma parte el consultante. En consecuencia, las dos hijas y su madre, junto con el resto de miembros de unidad familiar de la cual formen parte, de acuerdo con el artículo 83 de la LIRPF, pueden optar, en cualquier período impositivo, por tributar conjuntamente en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, con arreglo a la normativa del Impuesto, y siempre que todos sus miembros sean contribuyentes por este Impuesto. La opción por la tributación conjunta deberá abarcar a la totalidad de los miembros de dicha unidad familiar. Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.