Los servicios de restauración subcontratados en instalaciones ajenas pueden tributar al 10% si se califican como catering

SECRETARÍA DE ESTADO DE HACIENDA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS Consultas Vinculantes Documento 1 de 1 Documento seleccionado Nº de consulta V0207-20 Órgano SG de Impuestos sobre el Consumo Fecha salida 31/01/2020 Normativa Ley 37/1992 arts. Arts- 4, 5, 11-Dos-15º y 91-Uno-2-2º Descripción de hechos La consultante es una entidad mercantil que explota un negocio hotelero. Tiene intención de subcontratar el servicio de restauración a cuyos efectos pondrá a disposición de la empresa encargada sus instalaciones con todos los equipamientos necesarios para la elaboración de comidas, la cual se encargará de la adquisición, gestión y elaboración de los alimentos. Dicha sociedad se encargará de los servicios de restauración que tienen lugar en el hotel como atención de clientes en cafetería o servicio de habitaciones. Es, no obstante, la entidad hotelera quien factura al consumidor final. Cuestión planteada Tipo de gravamen del Impuesto sobre el Valor Añadido a aplicar en los servicios de restauración que se subcontratan así como concepto en que debe emitirse la factura. Contestación completa 1.- El artículo 4, apartado uno, de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE de 29 de diciembre), establece que “estarán sujetas al Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del Impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen.”. Por su parte, el artículo 5, apartado Uno del mismo texto legal, establece que “A los efectos de lo dispuesto en esta Ley, se reputarán empresarios o profesionales: a) Las personas o entidades que realicen las actividades empresariales o profesionales definidas en el apartado siguiente de este artículo. No obstante, no tendrán la consideración de empresarios o profesionales quienes realicen exclusivamente entregas de bienes o prestaciones de servicios a título gratuito, sin perjuicio de lo establecido en la letra siguiente. b) Las sociedades mercantiles, salvo prueba en contrario (…).”. En este sentido, el apartado dos, de este artículo 5, establece que “son actividades empresariales o profesionales las que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios. En particular, tienen esta consideración las actividades extractivas, de fabricación, comercio y prestación de servicios, incluidas las de artesanía, agrícolas, forestales, ganaderas, pesqueras, de construcción, mineras y el ejercicio de profesiones liberales y artísticas.”. Los citados preceptos son de aplicación general y, por tanto, también a la consultante, que, consecuentemente, tendrá la condición de empresario o profesional en cuanto ordene un conjunto de medios personales y materiales, con independencia y bajo su responsabilidad, para desarrollar una actividad empresarial o profesional, mediante la realización continuada de entregas de bienes o prestaciones de servicios, asumiendo el riesgo y ventura que pueda producirse en el desarrollo de la actividad, siempre que las mismas se realizasen a título oneroso. 2.- Por otro lado, el artículo 11.Dos. 15º de la Ley establece que igualmente tienen la consideración de prestación de servicios “las operaciones de mediación y las de agencia o comisión cuando el agente o comisionista actúe en nombre ajeno. Cuando actúe en nombre propio y medie en una prestación de servicios se entenderá que ha recibido y prestado por sí mismo los correspondientes servicios.". Como ya se ha pronunciado este Centro directivo, entre otras, en consulta vinculante de 15 de noviembre de 2016, número V4942-16, cuando un empresario o profesional actúa en nombre propio en la mediación de los servicios de arrendamiento debe considerarse que recibe y presta los servicios de arrendamiento, tal y como resulta del contenido del artículo 11.Dos.15º, de la Ley del Impuesto. Por el contrario, cuando actúa en nombre ajeno debe entenderse que el servicio de arrendamiento es prestado directamente por el propietario al cliente final y el intermediario realiza una prestación de servicios de mediación, bien, al propietario o a su cliente, o a ambos a la vez. Aplicando lo anterior al supuesto particular, según parece deducirse de la información suministrada, la entidad consultante interviene en nombre propio en la prestación del servicio objeto de consulta por lo que, a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido, han de distinguirse, al menos, dos servicios, el efectuado por el proveedor a la entidad consultante y el prestado por ésta al cliente, huésped del hotel. 3.- Respecto del tipo impositivo aplicable a los servicios externalizados por la entidad consultante, el artículo 90, apartado uno, de la Ley 37/1992 declara que el citado tributo se exigirá al tipo impositivo del 21 por ciento, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente. El artículo 91, apartado uno.2, número 2º de la Ley del Impuesto establece que se aplicará el tipo impositivo del 10 por ciento a “los servicios de hostelería, acampamento y balneario, los de restaurantes y, en general, el suministro de comidas y bebidas para consumir en el acto, incluso si se confeccionan previo encargo del destinatario.”. Dicho artículo supone la transposición a nuestro ordenamiento interno del artículo 98 de la Directiva 2006/112/CE relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido (refundición) (Diario Oficial de la Unión Europea de 23 de marzo de 2011), que establece que: “1. Los Estados miembros podrán aplicar uno o dos tipos reducidos. 2. Los tipos reducidos se aplicarán únicamente a las entregas de bienes y a las prestaciones de servicios de las categorías que figuran en el anexo III. (…).”. Por su parte, el mencionado Anexo III cita expresamente en sus puntos 12 y 12 bis, respectivamente, los siguientes servicios: “12) Alojamiento facilitado por hoteles y establecimientos afines, incluido el alojamiento para vacaciones y el arrendamiento de emplazamientos en terrenos para campings y espacios de estacionamiento de caravanas; 12 bis) Servicios de restauración y catering, con posibilidad de excluir la entrega de bebidas (alcohólicas o no).”. Por su parte, el artículo 6 del Reglamento de ejecución (UE) nº 282/2011, del Consejo, de 15 de marzo de 2011 por el que se establecen disposiciones de aplicación de la Directiva 2006/112/CE, define los servicios de restauración y de catering, la diferencia existente entre ellos y el trato que debe dispensárseles, de la siguiente forma: “1. Por servicios de restauración y catering se entenderá aquellos que consistan en el suministro de alimentos o de bebidas preparados o sin preparar, o de ambos, para consumo humano, y que vayan acompañados de servicios auxiliares suficientes para permitir el consumo inmediato de los mismos. El suministro de alimentos o bebidas, o de ambos, se considerará únicamente uno de los elementos de un conjunto en el que deberán predominar los servicios. Serán servicios de restauración los prestados en las instalaciones del prestador, y servicios de catering los prestados fuera de dichas instalaciones. 2. El suministro de alimentos o de bebidas, preparados o sin preparar, o de ambos, con o sin transporte pero sin prestación de ningún otro tipo de servicio auxiliar no se considerará servicio de restauración o catering en el sentido del apartado 1.”. Este Centro directivo en la contestación vinculante del 12 de mayo de 2019, consulta V0523-19, se ha pronunciado en el siguiente sentido en relación con el artículo anterior: “De acuerdo con lo expuesto, tributarán por el Impuesto sobre el Valor Añadido al tipo impositivo del 10 por ciento las prestaciones de servicios de catering a domicilio, considerándose como tales aquellas en que junto al suministro de comidas y bebidas se prestan otros servicios que determine que no se trata del mero suministro de productos estandarizados.”. 4.- En base a todo lo anterior, los servicios objeto de subcontratación se podrían calificar como servicios de catering toda vez que los mismos no se van a prestar en las propias instalaciones del prestador sino en las de su cliente, esto es, la entidad consultante, y siempre que, como parece deducirse del escrito de consulta, el suministro de comidas y bebidas se acompañe de servicios auxiliares como podrían ser su elaboración y servicio y no el mero suministro de productos ya estandarizados. 5.- Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.