Se puede aplicar el régimen especial de escisión si la operación tiene motivos económicos válidos y no busca una ventaja fiscal

SECRETARÍA DE ESTADO DE HACIENDA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS Consultas Vinculantes Documento 1 de 1 Documento seleccionado Nº de consulta V1549-16 Órgano SG de Impuestos sobre las Personas Jurídicas Fecha salida 13/04/2016 Normativa LIS, Ley 27/2014 arts: 76.2.1ºa) y 89.2 Descripción de hechos La entidad A es propiedad al 50% de dos hermanos. Se dedica a la gestión y arrendamiento de patrimonio, en concreto solares, naves industriales y otro inmovilizado material. El negocio se divide en dos áreas que gestiona de forma independiente cada uno de los hermanos. Actualmente, tiene unos ingresos por arrendamientos del 10% de los inmuebles, aunque al no tener personal contratado, la empresa no desarrolla actividad económica alguna ni la gestión de los hermanos determina dos ramas de actividad diferenciada. Se plantea realizar una operación de reestructuración consistente en la escisión total de la entidad A, en favor de dos entidades ya existentes, y propiedad de los hijos de los dos hermanos. Las dos sociedades desarrollan una actividad económica y se aprovecharían los inmuebles de la entidad para el uso de estas actividades. La operación de escisión social, sería proporcional a la participación de cada uno de los hermanos en la entidad escindida, de tal forma que cada hermano tendría el 45% de cada una de las dos sociedades. Cuestión planteada 1º) Si la operación descrita se podría acoger al régimen fiscal especial previsto en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades. 2º) Cuál sería la tributación de la operación ante una posible venta de las participaciones de uno de los hermanos a favor de un tercero, a efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Contestación completa IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES. El capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades (LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea. Al respecto, el artículo 76.2.1ºa) de la Ley 27/2014, del Impuesto sobre Sociedades define la escisión total como aquella operación por la cual “una entidad divide en dos o más partes la totalidad de su patrimonio social y los transmite en bloque a dos o más entidades ya existentes o nuevas, como consecuencia de su disolución sin liquidación, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de valores representativos del capital social de las entidades adquirentes de la aportación y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.” En el ámbito mercantil, el artículo 69 y 72 de la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen, desde un punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión. Concretamente el artículo 69 de la citada Ley, define el concepto de escisión total, así: “Se entiende por escisión total la extinción de una sociedad, con división de todo su patrimonio en dos o más partes, cada una de las cuales se transmite en bloque por sucesión universal a una sociedad de nueva creación o es absorbida por una sociedad ya existente, recibiendo los socios un número de acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde.” En consecuencia, si el supuesto de hecho al que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley 3/2009 anteriormente mencionado, cumpliría en principio, las condiciones establecidas en la Ley del Impuesto sobre Sociedades para ser considerada como una operación de escisión total a que se refiere el artículo 76.2 de la Ley 27/2014, del Impuesto sobre Sociedades. No obstante, el artículo 76.2.2º de la LIS, señala que “en los casos en que existan dos o más entidades adquirentes, la atribución a los socios de la entidad que se escinde de valores representativos del capital de alguna de las entidades adquirentes en proporción distinta a la que tenían en la que se escinde requerirá que los patrimonios adquiridos por aquellas constituyan ramas de actividad.” En este caso, en la medida en que los socios de la entidad escindida consultante van a recibir participaciones en cada una de las entidades beneficiarias de la escisión de manera proporcional a su participación en aquélla, la aplicación del régimen fiscal especial no requiere que los patrimonios escindidos constituyan ramas de actividad. Por tanto, al cumplirse los requisitos establecidos en el artículo 76.2.1º.a) de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, la operación descrita podrá acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VII del título VII del mismo texto legal. Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS, según el cual: “2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal. (…)” Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones. Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial. En el escrito de consulta no se indica ningún motivo económico que justifique la realización de esta operación de reestructuración, si bien, en la medida en que la operación no tenga como principal objetivo el fraude o evasión fiscal, se entenderá económicamente válida. A estos efectos, en el escrito de consulta se menciona una eventual venta por parte de uno de los hermanos de sus participaciones en la entidad, por lo que si lo que se pretende realmente es la enajenación de una parte del negocio, a través de la venta por parte de los socios, de participaciones en una o varias de las entidades beneficiarias de la escisión, de manera que el objetivo de la operación no fuera otro que favorecer dicha transmisión con una tributación más ventajosa, resultaría que la operación proyectada se estaría realizando en beneficio de los socios dado que posibilitaría el fin perseguido que no es otro más que la exclusiva transmisión de una parte del negocio, tributando de manera más ventajosa a la venta directa del patrimonio escindido. En efecto, la venta directa de una parte del negocio supondría la tributación de la renta obtenida de acuerdo con las reglas generales del Impuesto sobre Sociedades, en tanto que la transmisión del negocio a través de la venta de las participaciones en la entidad titular del mismo, determinaría la tributación de las ganancias patrimoniales en sede de los socios, personas físicas, de forma distinta a la establecida anteriormente. Por ello, en este caso no se observarían motivos de reestructuración de las actividades sino de transmisión de las mismas por lo que en este caso la operación indicada no podría ampararse en el régimen fiscal especial del capítulo VII del título VII de la LIS. Finalmente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 33.1 de la LIRPF, la venta de las acciones o participaciones que se recibieran como consecuencia de la escisión, generará en el transmitente una ganancia o pérdida patrimonial, al producirse una variación en el valor de su patrimonio puesta de manifiesto con ocasión de una alteración en su composición. Esta ganancia o pérdida patrimonial, a integrar en la base imponible del ahorro (artículo 49 de la LIRPF), vendrá determinada por la diferencia entre los valores de adquisición y de transmisión, según dispone el artículo 34 de la Ley del Impuesto, valores que vienen definidos en los artículos 35, 36 y 37 de la citada Ley. En cuanto al valor y fecha de adquisición de las acciones o participaciones vendidas, estos serán los correspondientes a las acciones o participaciones de la sociedad escindida que se entregaron a cambio de las vendidas, en caso de haber resultado de aplicación el referido régimen especial. En otro caso, la fecha de adquisición y el valor de las acciones o participaciones vendidas serán la fecha de la escisión y el valor de mercado de las acciones o participaciones recibidas como consecuencia de la escisión. La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada. Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.