Una fusión puede acogerse al régimen especial si existen motivos económicos válidos y no solo fiscales

SECRETARÍA DE ESTADO DE HACIENDA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS Consultas Vinculantes Documento 2 de 2 Documento seleccionado Nº de consulta V0853-20 Órgano SG de Impuestos sobre las Personas Jurídicas Fecha salida 14/04/2020 Normativa LIS Ley 27/2014 arts. 76, 84, 89, dt 16ª Descripción de hechos La entidad consultante, sociedad de seguros a prima fija, está sujeta a la normativa y regulaciones de las entidades aseguradoras operantes en España. Es la sociedad dominante de varias sociedades que, junto a ella, integran un grupo, entre las que se encuentra la entidad A, sociedad anónima unipersonal de seguros y reaseguros, sociedad de derecho privado, sujeta a la normativa y regulaciones de las entidades aseguradoras operantes en España, con domicilio fiscal en España, íntegramente participada, desde su constitución, por la entidad consultante. Ambas entidades planean llevar a cabo una operación de reestructuración empresarial, en los términos establecidos en el artículo 49 de la Ley sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, por la que la matriz, la entidad consultante (sociedad absorbente) absorberá a su filial íntegramente participad, entidad A (sociedad absorbida) mediante una operación de fusión por absorción. La fusión proyectada se realizará mediante la transmisión en bloque de todo su patrimonio a la sociedad absorbente, que adquirirá, por sucesión universal, los derechos y obligaciones de la sociedad absorbida, sin aumento de capital en la sociedad absorbente. Los tomadores de las pólizas de la sociedad absorbida pasarán a ser mutualistas de la sociedad absorbente desde el momento en que surta efectos la fusión. Esta operación de reestructuración se sustentaría en diversos motivos económicos significativos entre los que cabría destacar los siguientes: a) Simplificación de la estructura legal del grupo con el objeto de incrementar la eficiencia en la gestión y el desarrollo de las actividades de ambas sociedades, toda vez que su actividad principal se desarrolla en el sector asegurador y, principalmente, en el un determinado ramo. b) Reducción de los costes asociados a funciones de soporte y dirección: la fusión de ambas sociedades supondrá la integración y puesta en común de los equipos de profesionales y demás medios utilizados por ellas en la práctica de la actividad aseguradora, obteniéndose con ello un uso más eficiente de esos recursos que evitará duplicidades y situaciones de sobredimensionamiento. En este sentido, la fusión proyectada conducirá a una importante simplificación de las tareas societarias permitiendo reducir gestiones societarias para cada una de las compañías, reducción de los costes asociados a los servicios de auditoría, de seguimiento de LOPD, blanqueo de capitales, asistencia a inspecciones, etc. c) Simplificación administrativa: Desde el punto de vista administrativo, la unificación bajo la misma persona jurídica de la actividad que ahora vienen desarrollando las dos sociedades simplificará su gestión y reducirá las obligaciones formales, lo que facilitará también la reducción de costes entre otros los relativos a gestión del reaseguro, emisión de garantías, etc. Asimismo, redundará en la reducción de otros costes asociados a dichas actividades como pueden ser los costes de suministros, papelería etc. d) Reducción de la carga administrativa derivada de los requerimientos de solvencia: Dado que el propósito del grupo de la sociedad absorbente es el de continuar su crecimiento, la rentabilidad y la eficiencia en el ámbito de negocio en el que opera la sociedad absorbida, la fusión proyectada permitirá dotar al grupo de una estructura que permita evitar una carga administrativa excesiva para la gestión de los requerimientos de solvencia, lo que beneficiará al grupo en su vertiente empresarial. En este sentido se verá reducida la carga administrativa asociada a la recopilación, preparación y presentación de la información a incluir en los reporting obligatorios a la Dirección General de Seguros. e) Eliminación de las transacciones intragrupo asociadas a la gestión centralizada para todas las empresas del grupo, tales como las facturaciones de gastos de apoyo a la gestión, operaciones de seguro de empleados, alquileres inmobiliarios, etc. así como la actualización permanente de la información relativa a los precios de transferencia para transacciones intragrupo. f) Incremento de la protección de tomadores y asegurados: La reducción de la carga administrativa en la gestión de los requerimientos de solvencia, beneficiará también a los tomadores y asegurados de la sociedad absorbida, que verán reforzada la protección de sus derechos contractuales. g) Mejora de la presencia en mercado: la fusión de ambas entidades permitirá conseguir una presencia única y más potente en el mercado asegurador con la reunión en la sociedad absorbente de las pólizas y contratos de seguro emitidos por ambas sociedades. Ello permitiría mejorar la puesta en valor de la marca en el negocio procedente de la filial. h) Mejoras en la solvencia e imagen reputacional del grupo. La nueva normativa de Solvencia II para el sector asegurador penaliza en términos de retención de capital a los negocios de reciente lanzamiento que presentan habitualmente un gran crecimiento e incluso resultados negativos en los primeros ejercicios. Es por ello que la matriz, además de varias ampliaciones de capital, ha tenido que garantizar la solvencia de la filial a través de garantías adicionales. En este sentido, la fusión permitiría rescindir la carta de garantía otorgada a la sociedad absorbida por la sociedad absorbente. Dicho compromiso le fue otorgado a la sociedad absorbida para reforzar la solvencia de la entidad por encima de los límites establecidos en la normativa de Solvencia II, evitando adicionalmente el riesgo de incumplimiento de las obligaciones regulatorias impuestas a las aseguradoras respecto del SCR. Igualmente, la fusión permitiría minimizar el efecto negativo que las mencionadas operaciones necesarias para el crecimiento de un negocio (como ampliaciones de capital) o incluso situaciones (como las de pérdidas) pueden suponer para la imagen reputacional del grupo. i) Incremento del resultado del grupo. La normativa contable aseguradora penaliza también los negocios en fase de crecimiento al obligar a la dotación de determinadas provisiones contables, en particular la provisión de riesgos en curso que complementa a la de primas no consumidas en la medida en que ésta no sea suficiente para cubrir todos los riesgos, provisión que la sociedad absorbida se ha visto obligada a dotar en los últimos ejercicios y que se liberará contra resultados una vez realizada la fusión, sin necesidad de incrementar la correspondiente a la entidad absorbente tras la fusión. j) Reducción de costes de distribución: la fusión proyectada permitirá racionalizar la distribución de sus productos y mejorar con ello su competitividad, al intervenir en el mercado como un operador único que actúa de forma coordinada. La sociedad A absorbida tiene las bases imponibles negativas generadas en sus primeros años de actividad y pendientes de compensación a la fecha de la fusión. Los créditos fiscales por estas bases imponibles negativas estaban activados contablemente en el balance de la sociedad A absorbida, dado que conforme al plan de negocio de esta compañía para los próximos años (revisado por los auditores externos de la entidad), existían motivos para justificar la generación de ganancias fiscales futuras que iban a permitir su aplicación efectiva. La materialización de aquel plan de negocio ha supuesto que la sociedad A absorbida obtuviese resultados contables positivos en los ejercicios 2016 y 2017, lo cual ha permitido iniciar la senda de compensación de bases imponibles negativas en el ejercicio 2017. El plan de negocio procedente de la sociedad A absorbida que va a tener continuidad después de la fusión por lo que no va a suponer ninguna alteración, o únicamente temporal, en la compensación de aquellas bases imponibles negativas. Por otro lado, en la entidad consultante absorbente ha revertido el deterioro fiscalmente deducible dotado por la entidad consultante respecto a su participación en la entidad A absorbida en ejercicios previos a la fusión. Cuestión planteada Si, atendiendo a los motivos económicos descritos, la operación descrita puede acogerse al régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, previsto en el capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades. Contestación completa La presente consulta sustituye en todo su contenido a otra anterior, número V1516-19, de fecha de salida de registro de este Centro Directivo 24 de junio de 2019. El Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea. Al respecto, el artículo 76.1.c) considera fusión la operación por la cual “Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social”. En el ámbito mercantil, el artículo 49 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, en relación con los artículos 22 y siguientes del mismo texto legal, establece el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión por absorción de sociedad íntegramente participada por otra. Entre dichos requisitos se encuentra la posibilidad de realizar la operación de fusión sin necesidad de que proceder a un aumento de capital de la sociedad absorbente por la recepción del patrimonio de la absorbida. Por tanto, si la operación de fusión proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple además lo dispuesto en el artículo 76.1.c) de la LIS, dicha operaciones podría acogerse al régimen fiscal establecido en el Capítulo VII del Título VII de la LIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo. Por otra parte, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS que establece que: “2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal. (…)” Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral. Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial. En el escrito de consulta se indica que la operación proyectada se realiza con los objetivos de simplificación de la estructura legal del grupo con el objeto de incrementar la eficiencia en la gestión y el desarrollo de las actividades de ambas sociedades; reducción de los costes asociados a funciones de soporte y dirección; simplificación administrativa, simplificando la gestión de la actividad y reduciendo las obligaciones formales, lo que facilitará también la reducción de costes; reducción de la carga administrativa derivada de los requerimientos de solvencia; eliminación de las transacciones intragrupo asociadas a la gestión centralizada para todas las empresas del grupo; incremento de la protección de tomadores y asegurados, que verán reforzada la protección de sus derechos contractuales; mejora de la presencia en mercado; mejoras en la solvencia e imagen reputacional del grupo; incremento del resultado del grupo; y reducción de costes de distribución, permitiendo racionalizar la distribución de sus productos y mejorar con ello su competitividad. Estos motivos podrían considerarse válidos a los efectos del artículo 89.2 de la LIS, anteriormente reproducido, si bien se trata de cuestiones de hecho. El hecho de que la sociedad absorbida cuente con bases imponibles negativas pendientes de compensar, no invalida, por sí mismo, la aplicación del régimen fiscal especial, en la medida en que tras la operación de fusión se continúen realizando las actividades que venían realizando las entidades intervinientes en la fusión, redundado la operación en beneficio de dichas entidades, por cuanto se refuerce y mejore la situación financiera de las actividades resultantes de la fusión y no se realice la misma en un momento temporal dentro de un plan de liquidación de alguna de las actividades desarrolladas por dichas entidades. Asimismo se manifiesta en el escrito de consulta que, conforme al plan de negocio de la sociedad A absorbida para los próximos años, existían motivos para justificar la generación de ganancias fiscales futuras que iban a permitir su aplicación efectiva. Ello podría llevar a considerar que la operación proyectada no tuviera como finalidad preponderante el aprovechamiento de las bases imponibles negativas pendientes de compensar, generadas en sede de la sociedad absorbida. Respecto a las bases imponibles negativas pendientes de compensar generadas en sede de las sociedades absorbidas, el artículo 84 de la LIS establece que: “(…) 2. Se transmitirán a la entidad adquirente las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente, siempre que se produzca alguna de las siguientes circunstancias: a) La extinción de la entidad transmitente. b) La transmisión de una rama de actividad cuyos resultados hayan generado bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente. En este caso, se transmitirán las bases imponibles negativas pendientes de compensación generadas por la rama de actividad transmitida. Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la transmitente o bien ambas formen parte de un grupo de sociedades a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de su residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondiente a la participación o a las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor fiscal. (…)” Adicionalmente, la disposición transitoria decimosexta de la LIS establece que: “1. La reversión de las pérdidas por deterioro de los valores representativos de la participación en el capital o en los fondos propios de entidades que hayan resultado fiscalmente deducibles de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades de acuerdo con lo establecido en el apartado 3 del artículo 12 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, en períodos impositivos iniciados con anterioridad a 1 de enero de 2013, con independencia de su imputación contable en la cuenta de pérdidas y ganancias, se integrará en la base imponible del período en el que el valor de los fondos propios al cierre del ejercicio exceda al del inicio, en proporción a su participación, debiendo tenerse en cuenta las aportaciones o devoluciones de aportaciones realizadas en él, con el límite de dicho exceso. A estos efectos, se entenderá que la diferencia positiva entre el valor de los fondos propios al cierre y al inicio del ejercicio, en los términos establecidos en este párrafo, se corresponde, en primer lugar, con pérdidas por deterioro que han resultado fiscalmente deducibles. Igualmente, serán objeto de integración en la base imponible las referidas pérdidas por deterioro, por el importe de los dividendos o participaciones en beneficios percibidos de las entidades participadas, excepto que dicha distribución no tenga la condición de ingreso contable. Lo dispuesto en este apartado no resultará de aplicación respecto de aquellas pérdidas por deterioro de valor de la participación que vengan determinadas por la distribución de dividendos o participaciones en beneficios y que no hayan dado lugar a la aplicación de la deducción por doble imposición interna o bien que las referidas pérdidas no hayan resultado fiscalmente deducibles en el ámbito de la deducción por doble imposición internacional. 2. (…) 3. En todo caso, la reversión de las pérdidas por deterioro de los valores representativos de la participación en el capital o en los fondos propios de entidades que hayan resultado fiscalmente deducibles en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades en períodos impositivos iniciados con anterioridad a 1 de enero de 2013, se integrará, como mínimo, por partes iguales en la base imponible correspondiente a cada uno de los cinco primeros períodos impositivos que se inicien a partir de 1 de enero de 2016. En el supuesto de haberse producido la reversión de un importe superior por aplicación de lo dispuesto en los apartados 1 o 2 de esta disposición, el saldo que reste se integrará por partes iguales entre los restantes períodos impositivos. No obstante, en caso de transmisión de los valores representativos de la participación en el capital o en los fondos propios de entidades durante los referidos períodos impositivos, se integrarán en la base imponible del período impositivo en que aquella se produzca las cantidades pendientes de revertir, con el límite de la renta positiva derivada de esa transmisión. (…) 7. En el supuesto de operaciones de reestructuración acogidas al régimen fiscal especial establecido en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley: (…) b) A efectos de lo previsto en el apartado 2 del artículo 84 de esta Ley, en ningún caso serán compensables las bases imponibles negativas correspondientes a pérdidas sufridas por la entidad transmitente que hayan motivado la depreciación de la participación de la entidad adquirente en el capital de la transmitente, o la depreciación de la participación de otra entidad en esta última cuando todas ellas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de su residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, cuando cualquiera de las referidas depreciaciones se haya producido en períodos impositivos iniciados con anterioridad a 1 de enero de 2013.” En virtud de lo anterior, la sociedad absorbente se subroga en el derecho a compensar las bases imponibles negativas generadas en la sociedad absorbida, con los límites previstos en el artículo 84.2 y disposición transitoria decimosexta de la LIS anteriormente reproducidos. A estos efectos, el espíritu y finalidad de esta disposición debe interpretarse en el sentido de que su objeto es evitar que una misma pérdida pueda ser compensada dos veces. En el caso planteado, esa doble compensación se podría producir, en primer lugar, a través de un deterioro de valor de la participación que la entidad consultante tiene en la sociedad A que hubiera sido fiscalmente deducible, y, en segundo lugar, mediante la correspondiente compensación de dichas bases imponibles negativas en sede de la sociedad absorbente, la entidad consultante. Por tanto, dado que, como se ha indicado, la finalidad del precepto es evitar que la misma pérdida pueda ser objeto de aplicación dos veces, la base imponible negativa pendiente de compensar en sede de la entidad transmitente A estaría limitada por el importe de la depreciación que, en su caso, hubiera sido fiscalmente deducible en sede de la entidad consultante. No obstante, teniendo en cuenta que los preceptos señalados tratan de evitar un doble aprovechamiento de las pérdidas generadas en la entidad transmitente (A), en caso de que el deterioro registrado por la entidad consultante en relación con las participaciones en A no sea un deterioro definitivo, porque se ha producido su efectiva reversión fiscal en la entidad consultante con carácter previo a la operación, las bases imponibles negativas pendientes de compensar en A no se minorarán en los deterioros que hubieran revertido fiscalmente. La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otros hechos y circunstancias no mencionados, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de los hechos y circunstancias previos, simultáneos y posteriores concurrentes en la operación realizada. Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.