No se puede aplicar el tipo reducido del 15% si la entidad de nueva creación forma parte de un grupo

SECRETARÍA DE ESTADO DE HACIENDA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS Consultas Vinculantes Documento 1 de 1 Documento seleccionado Nº de consulta V1638-16 Órgano SG de Impuestos sobre las Personas Jurídicas Fecha salida 14/04/2016 Normativa LIS Ley 27/2014 art. 18 y 29 Descripción de hechos La entidad consultante (Y) es una sociedad constituida en junio de 2015, que se dedica al comercio al por mayor de petróleo, lubricantes y combustibles derivados del petróleo. El único socio de Y es la sociedad no residente X. Las dos sociedades, X e Y, se dedican a la venta de combustible y van a seguir dedicándose a esta actividad durante 2016. X vende de forma recurrente queroseno a una de las principales compañías aéreas españolas, mediante un contrato que vence en diciembre de 2015. La mercancía se entrega al cliente fuera del territorio español, en un depósito franco, encargándose la compañía aérea de realizar todos los trámites para la introducción de la mercancía en territorio español. Existen razones por las que la compañía aérea española, actualmente cliente de X, esté más interesada en firmar los posibles nuevos contratos con Y, puesto que sólo las sociedades de nacionalidad española tienen acceso a la licencia de operador en España y la mercancía podría ser entregada en territorio español. Si bien, se trataría de un contrato nuevo y en ningún caso se estará produciendo la transmisión de la actividad por parte de X a Y. Cuestión planteada Si la entidad consultante puede aplicar el tipo reducido para entidades de nueva creación. Contestación completa El artículo 29.1 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (LIS), dispone que: “1. El tipo general de gravamen para los contribuyentes de este Impuesto será el 25 por ciento. No obstante, las entidades de nueva creación que realicen actividades económicas tributarán, en el primer período impositivo en que la base imponible resulte positiva y en el siguiente, al tipo del 15 por ciento, excepto si, de acuerdo con lo previsto en este artículo, deban tributar a un tipo inferior. A estos efectos, no se entenderá iniciada una actividad económica: a) Cuando la actividad económica hubiera sido realizada con carácter previo por otras personas o entidades vinculadas en el sentido del artículo 18 de esta Ley y transmitida, por cualquier título jurídico, a la entidad de nueva creación. b) Cuando la actividad económica hubiera sido ejercida, durante el año anterior a la constitución de la entidad, por una persona física que ostente una participación, directa o indirecta, en el capital o en los fondos propios de la entidad de nueva creación superior al 50 por ciento. No tendrán la consideración de entidades de nueva creación aquellas que formen parte de un grupo en los términos establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas. El tipo de gravamen del 15 por ciento previsto en este apartado no resultará de aplicación a aquellas entidades que tengan la consideración de entidad patrimonial, en los términos establecidos en el apartado 2 del artículo 5 de esta Ley.” El artículo 29.1 de la LIS hace referencia a las entidades de nueva creación que desarrollen actividades económicas. Puesto que la entidad consultante se constituyó en junio de 2015 y en la medida en que desarrolle una actividad económica, en los términos del artículo 5.1 de la LIS, entendiéndose que ordena por cuenta propia los medios de producción y recursos humanos o uno de ambos con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios, en principio cumpliría los requisitos establecidos en el apartado 1 del artículo 29 de la LIS, para aplicarse el tipo reducido de las entidades de nueva creación. No obstante, el artículo 29.1 de la LIS establece que no se entenderá iniciada una actividad económica en caso de haber sido realizada con carácter previo por otras personas o entidades vinculadas en el sentido del artículo 18 de la LIS y transmitida, por cualquier título jurídico, a la entidad de nueva creación, ni cuando la actividad económica hubiera sido ejercida, durante el año anterior a la constitución de la entidad, por una persona física que ostente una participación, directa o indirecta, en el capital o en los fondos propios de la entidad de nueva creación superior al 50 por ciento. En el presente caso, no concurre el supuesto establecido en la letra b) del artículo, puesto que la entidad consultante no tiene ningún socio persona física. Por otro lado, en cuanto a la aplicación de la letra a), el escrito de la consulta afirma que la entidad Y desarrolla la misma actividad que venía desarrollando X. Adicionalmente, X e Y son entidades vinculadas en los términos dispuestos en el artículo 18.2 de la LIS: “2. Se considerarán personas o entidades vinculadas las siguientes: a) Una entidad y sus socios o partícipes. (…) d) Dos entidades que pertenezcan a un grupo. (…) En los supuestos en los que la vinculación se defina en función de la relación de los socios o partícipes con la entidad, la participación deberá ser igual o superior al 25 por ciento. La mención a los administradores incluirá a los de derecho y a los de hecho. Existe grupo cuando una entidad ostente o pueda ostentar el control de otra u otras según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de su residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas.” Por tanto, si la actividad realizada por la entidad Y ha sido transmitida por su socio único X, por cualquier título, no se entenderá iniciada una actividad económica. El escrito de la consulta afirma que la actividad realizada por X no ha sido, en ningún caso, traspasada a Y, si bien se trata de una cuestión de hecho que deberá ser probada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho y cuya valoración corresponderá a los órganos competentes en materia de comprobación de la Administración Tributaria. Sin perjuicio de lo anterior, de acuerdo con el artículo 29.1 de la LIS, la entidad consultante no tendrá la consideración de entidad de nueva creación al formar parte de un grupo en los términos establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas. El artículo 42 del Código de Comercio establece lo siguiente: “1. (…) Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones: a) Posea la mayoría de los derechos de voto. b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración. c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto. d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado. A los efectos de este apartado, a los derechos de voto de la entidad dominante se añadirán los que posea a través de otras sociedades dependientes o a través de personas que actúen en su propio nombre pero por cuenta de la entidad dominante o de otras dependientes o aquellos de los que disponga concertadamente con cualquier otra persona. (…)” Por tanto, puesto que la entidad X ostenta el control de la entidad consultante, en los términos dispuestos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, la entidad consultante no podrá aplicar el tipo de gravamen establecido en el artículo 29.1 de la LIS para las entidades de nueva creación. Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.