Una fusión puede acogerse al régimen especial si existen motivos económicos válidos y no solo fiscales

SECRETARÍA DE ESTADO DE HACIENDA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS Consultas Vinculantes Documento 1 de 1 Documento seleccionado Nº de consulta V2880-14 Órgano SG de Impuestos sobre las Personas Jurídicas Fecha salida 28/10/2014 Normativa TRLIS RD Leg 4/2004, art: 83.1.a) y 96.2. Descripción de hechos La entidad consultante tiene por objeto social la elaboración, envasado y venta de vinos y cavas, así como comercialización y exportación y cuantas actividades y servicios deriven o relacionen con aquellas. La entidad está sujeta al régimen de entidades de reducida dimensión en el Impuesto sobre Sociedades y tiene bases imponibles negativas pendientes de compensar de escasa cuantía. La entidad consultante pertenece a dos personas físicas en los siguientes porcentajes, la persona física E es titular del 23,881% y la persona física J es titular del 76,119% restante. Por otra parte la entidad P tiene por objeto social la compraventa de inmuebles, en su totalidad o en pisos o dependencias, así como su disfrute, explotación, arriendo y administración bajo cualquiera de las formas admitidas en derecho. Su principal activo es una finca. Su capital social pertenece a las personas físicas E y J en los siguientes porcentajes: el 15,789% y el 84,211% respectivamente. La sociedad está sujeta al régimen de empresas de reducida dimensión en el Impuesto sobre Sociedades. La entidad tiene bases imponibles negativas pendientes de compensar. En la actualidad la entidad P tiene cedida a la entidad consultante para su explotación la finca que constituye su principal activo. Se plantea la realización de una operación de fusión (previa transformación de la entidad consultante en sociedad de responsabilidad limitada), en la que la entidad consultante absorbería a la entidad P. La entidad consultante será la sociedad absorbente puesto que es la titular de los permisos y autorizaciones que actualmente se están utilizando para la elaboración del cava y por otra parte le daría más solvencia ante los clientes y bancos el hecho de que fuera propietaria de la finca. Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación de reestructuración son: -La innecesariedad de que los mismos socios tengan dos compañías. -Simplificar la gestión y reducir costes de mantenimiento. -Transferir a la entidad consultante las marcas y patentes propiedad de P y que ésta venía utilizando mientras realizaba la actividad de vinos gasificados, para un posible relanzamiento de los productos y un mayor posicionamiento en el mercado. Cuestión planteada Si la operación descrita puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII, del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo. Contestación completa El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades ( en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea. Al respecto, el artículo 83.1 del TRLIS establece que: “1. Tendrán la consideración de fusión la operación por la cual: a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad. (..).” En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen condiciones y requisitos para la realización de una operación de fusión. Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple además lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo. La aplicación del régimen especial determinará en aplicación del artículo 84 del TRLIS, que no se integren en la entidad transmitente las rentas que se ponen de manifiesto con ocasión de la operación de fusión. Igualmente, en el ámbito de la entidad adquirente se mantendrán, a efectos fiscales, los valores y la antigüedad que tenían en la entidad transmitente los elementos patrimoniales recibidos con ocasión de la fusión, tal y como señala el artículo 85 del TRLIS. Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS según el cual: “2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.” Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones. Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial. En el escrito de consulta se indica que la operación proyectada se realiza con la finalidad de simplificar la gestión y reducir costes de mantenimiento, transferir a la entidad consultante las marcas y patentes propiedad de la entidad P y que ésta venía utilizando mientras realizaba la actividad de fabricación de vinos gasificados para un posible relanzamiento de los productos y un mayor posicionamiento en el mercado y recuperar clientes de vinos y cavas que lo fueron de la entidad P. El hecho de que la sociedad absorbida y la sociedad absorbente cuenten, con bases imponibles negativas pendientes de compensar, no invalida, por sí mismo, la aplicación del régimen fiscal especial, en la medida en que tras la operación de fusión se continúen realizando las actividades que venían realizando las entidades intervinientes en la fusión, redundado la operación en beneficio de dichas entidades, por cuanto se refuerce y mejore la situación financiera de las actividades resultantes de la fusión y no se realice la misma en un momento temporal dentro de un plan de liquidación de alguna de las actividades desarrolladas por dichas entidades. Por tanto, los motivos alegados pueden considerarse económicamente válidos a los efectos previstos en el artículo 96.2 del TRLIS. La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada. Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.