Requisitos para la reducción del 95% en la donación de participaciones: exención en el Impuesto sobre el Patrimonio y funciones de dirección

SECRETARÍA DE ESTADO DE HACIENDA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS Consultas Vinculantes Documento 1 de 1 Documento seleccionado Nº de consulta V5640-26 Órgano SG de Impuestos Patrimoniales, Tasas y Precios Públicos Fecha salida 23/09/2026 Normativa Ley 29/1987 Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones - 20.6 Ley 19/1991 Impuesto sobre el Patrimonio - 4 Descripción de hechos Los padres de los consultantes, mayores de 65 años, poseen el 100 por cien de las participaciones de la entidad A, entidad que no tiene como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario. El padre de los consultantes ostenta el cargo de director general y administrador único, y ejerce las funciones de dirección general de la entidad, percibiendo por ello una remuneración que representa el 100 por ciento de sus rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal. La madre no ejerce funciones de dirección. Los padres se planten realizar una donación a cada uno de sus hijos de un 40 por ciento las participaciones sociales en la mercantil A. El padre dejará de ejercer las funciones de dirección una vez realizada la donación. El hijo es el director comercial de la empresa, percibiendo por ello una remuneración que representa el 100 por ciento de sus rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal y la hija es la directora del departamento de marketing de la empresa, percibiendo por ello una remuneración que representa el 100 por ciento de sus rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal. Los donatarios ejercen funciones de dirección en la empresa, que seguirán ejerciendo una vez efectuada la donación. Cuestión planteada Si cumplen los requisitos previstos en el artículo 20.6 de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones para la aplicación de la reducción del 95 por cien en la donación de las participaciones. Contestación completa El artículo 20.6 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (BOE de 19 de diciembre) –en adelante LISD- establece lo siguiente: “Artículo 20. Base Liquidable. (…) 6. En los casos de transmisión de participaciones "inter vivos", en favor del cónyuge, descendientes o adoptados, de una empresa individual, un negocio profesional o de participaciones en entidades del donante a los que sea de aplicación la exención regulada en el apartado octavo del artículo 4 de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio, se aplicará una reducción en la base imponible para determinar la liquidable del 95 por 100 del valor de adquisición, siempre que concurran las condiciones siguientes: a) Que el donante tuviese sesenta y cinco o más años o se encontrase en situación de incapacidad permanente, en grado de absoluta o gran invalidez. b) Que, si el donante viniere ejerciendo funciones de dirección, dejara de ejercer y de percibir remuneraciones por el ejercicio de dichas funciones desde el momento de la transmisión. A estos efectos, no se entenderá comprendida entre las funciones de dirección la mera pertenencia al Consejo de Administración de la sociedad. c) En cuanto al donatario, deberá mantener lo adquirido y tener derecho a la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio durante los diez años siguientes a la fecha de la escritura pública de donación, salvo que falleciera dentro de ese plazo. Asimismo, el donatario no podrá realizar actos de disposición y operaciones societarias que, directa o indirectamente, puedan dar lugar a una minoración sustancial del valor de la adquisición. Dicha obligación también resultará de aplicación en los casos de adquisiciones "mortis causa" a que se refiere la letra c) del apartado 2 de este artículo. En el caso de no cumplirse los requisitos a que se refiere el presente apartado, deberá pagarse la parte el impuesto que se hubiere dejado de ingresar como consecuencia de la reducción practicada y los intereses de demora”. Conforme al precepto transcrito, la aplicación de la reducción exige la previa exención de las participaciones en el Impuesto sobre el Patrimonio del donante, así como que el donatario tenga derecho a esta exención durante los diez años siguientes a la donación. A este respecto, el artículo 4.Ocho. Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio, establece la exención en los términos siguientes: “Artículo 4. Bienes y derechos exentos. Estarán exentos de este impuesto: (…) Ocho. (…) Dos. La plena propiedad, la nuda propiedad y el derecho de usufructo vitalicio sobre las participaciones en entidades, con o sin cotización en mercados organizados, siempre que concurran las condiciones siguientes: a) Que la entidad, sea o no societaria, no tenga por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario. Se entenderá que una entidad gestiona un patrimonio mobiliario o inmobiliario y que, por lo tanto, no realiza una actividad empresarial cuando concurran, durante más de 90 días del ejercicio social, cualquiera de las condiciones siguientes: Que más de la mitad de su activo esté constituido por valores o Que más de la mitad de su activo no esté afecto a actividades económicas. A los efectos previstos en esta letra: Para determinar si existe actividad económica o si un elemento patrimonial se encuentra afecto a ella, se estará a lo dispuesto en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Tanto el valor del activo como el de los elementos patrimoniales no afectos a actividades económicas será el que se deduzca de la contabilidad, siempre que ésta refleje fielmente la verdadera situación patrimonial de la sociedad. A efectos de determinar la parte del activo que está constituida por valores o elementos patrimoniales no afectos: 1º No se computarán los valores siguientes: Los poseídos para dar cumplimiento a obligaciones legales y reglamentarias. Los que incorporen derechos de crédito nacidos de relaciones contractuales establecidas como consecuencia del desarrollo de actividades económicas. Los poseídos por sociedades de valores como consecuencia del ejercicio de la actividad constitutiva de su objeto. Los que otorguen, al menos, el cinco por ciento de los derechos de voto y se posean con la finalidad de dirigir y gestionar la participación siempre que, a estos efectos, se disponga de la correspondiente organización de medios materiales y personales, y la entidad participada no esté comprendida en esta letra. 2º No se computarán como valores ni como elementos no afectos a actividades económicas aquellos cuyo precio de adquisición no supere el importe de los beneficios no distribuidos obtenidos por la entidad, siempre que dichos beneficios provengan de la realización de actividades económicas, con el límite del importe de los beneficios obtenidos tanto en el propio año como en los últimos 10 años anteriores. A estos efectos, se asimilan a los beneficios procedentes de actividades económicas los dividendos que procedan de los valores a que se refiere el último inciso del párrafo anterior, cuando los ingresos obtenidos por la entidad participada procedan, al menos en el 90 por ciento, de la realización de actividades económicas. b) Que la participación del sujeto pasivo en el capital de la entidad sea al menos del 5 por 100 computado de forma individual, o del 20 por 100 conjuntamente con su cónyuge, ascendientes, descendientes o colaterales de segundo grado, ya tenga su origen el parentesco en la consanguinidad, en la afinidad o en la adopción. c) Que el sujeto pasivo ejerza efectivamente funciones de dirección en la entidad, percibiendo por ello una remuneración que represente más del 50 por 100 de la totalidad de los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal. A efectos del cálculo anterior, no se computarán entre los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal, los rendimientos de la actividad empresarial a que se refiere el número 1 de este apartado. Cuando la participación en la entidad sea conjunta con alguna o algunas personas a las que se refiere la letra anterior, las funciones de dirección y las remuneraciones derivadas de la misma deberán de cumplirse al menos en una de las personas del grupo de parentesco, sin perjuicio de que todas ellas tengan derecho a la exención. La exención sólo alcanzará al valor de las participaciones, determinado conforme a las reglas que se establecen en el artículo 16.uno, de esta Ley, en la parte que corresponda a la proporción existente entre los activos necesarios para el ejercicio de la actividad empresarial o profesional, minorados en el importe de las deudas derivadas de la misma, y el valor del patrimonio neto de la entidad, aplicándose estas mismas reglas en la valoración de las participaciones de entidades participadas para determinar el valor de las de su entidad tenedora”. Por otra parte, el Real Decreto 1704/1999, de 5 de noviembre, por el que se determinan los requisitos y condiciones de las actividades empresariales y profesionales y de las participaciones en entidades para la aplicación de las exenciones correspondientes en el Impuesto sobre el Patrimonio (BOE núm. 266, del 6 de noviembre de 1999) establece lo siguiente: “Artículo 5. Condiciones de la exención en los supuestos de participaciones en entidades. 1. Para que resulte de aplicación la exención a que se refiere el artículo anterior, habrán de concurrir las siguientes condiciones: (…) d) Que el sujeto pasivo ejerza efectivamente funciones de dirección en el seno de la entidad, percibiendo por ello una remuneración que represente más del 50 por 100 de la totalidad de sus rendimientos del trabajo y de actividades económicas. A tales efectos, no se computarán los rendimientos de las actividades económicas cuyos bienes y derechos afectos disfruten de exención en este impuesto. Se considerarán funciones de dirección, que deberán acreditarse fehacientemente mediante el correspondiente contrato o nombramiento, los cargos de: Presidente, Director general, Gerente, Administrador, Directores de Departamento, Consejeros y miembros del Consejo de Administración u órgano de administración equivalente, siempre que el desempeño de cualquiera de estos cargos implique una efectiva intervención en las decisiones de la empresa. Cuando la participación en la entidad sea conjunta con alguna o algunas de las personas a las que se refiere el párrafo c) de este apartado, las funciones de dirección y las remuneraciones derivadas de la misma deberán cumplirse al menos en una de las personas del grupo de parentesco, sin perjuicio de que todas ellas tengan derecho a la exención. (…)”. Por lo tanto, conforme a los preceptos transcritos, para aplicar la reducción prevista en el artículo 20.6 de la LISD a la donación de las participaciones se tienen que cumplir los requisitos previstos en este artículo, entre los que se incluye la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio. En cuanto al cumplimiento de la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio de los donantes, del escrito de consulta parecen entenderse cumplidas las condiciones previstas en los apartados a) y b) del artículo 4. Ocho Dos de la LIP, pues la entidad cuyas participaciones son objeto de transmisión “lucrativa” no tiene como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario y se cumple el requisito de participación. En relación con el cumplimiento de la condición prevista en el apartado c) relativa al ejercicio efectivo de funciones de dirección en la entidad, percibiendo por ello una remuneración que represente más del 50 por 100 de la totalidad de los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal, de acuerdo con el precepto transcrito, cuando la participación en la entidad sea conjunta –grupo de parentesco– es suficiente con que una persona del grupo cumpla el requisito de ejercer funciones de dirección y percibir por ello una remuneración. Por lo tanto, siempre que este requisito se cumpla en un miembro del grupo familiar, en este caso el padre, se entenderá cumplido en ambos donantes. En relación con las funciones de dirección, el listado enunciado en el párrafo 2 del art.5.1.d) del RD 1704/1999 es a título ejemplificativo de las funciones que se consideran de dirección, tal y como como ha señalado este Centro Directivo en reiteradas resoluciones de la Dirección General de Tributos en respuesta a consultas vinculantes (V1353-13, de 19 de abril de 2013, V1155-14, de 28 de abril de 2014 y V4736-16, de 10 de noviembre de 2016, entre otras). En consecuencia, y como ha señalado el Tribunal Supremo al recoger la doctrina de este Centro Directivo en STS, Sala de lo Contencioso, de 18 de enero de 2016 (ROJ: STS 15/2016, recurso de casación para la unificación de doctrina 2316/2015, FJ 5º) lo relevante no es tanto la denominación del cargo, sino que dicho cargo implique funciones de administración, gestión, dirección, coordinación y funcionamiento de la correspondiente organización. El ejercicio efectivo de funciones de dirección y la percepción de las retribuciones correspondientes deberá acreditarse fehacientemente mediante el correspondiente contrato o nombramiento, de acuerdo con lo previsto en el párrafo 2 del art.5.1.d) del RD 1704/1999. En todo caso, su prueba es una cuestión de hecho que excede de las competencias de este Centro Directivo y que deberá acreditarse ante la Administración tributaria gestora competente. En cuanto al periodo de cómputo de las retribuciones, este Centro Directivo venía manteniendo que se debían considerar las retribuciones percibidas en el último periodo impositivo del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas anterior a la donación, tal y como establecía la resolución 2/1999, de 23 de marzo, de la Dirección General de Tributos. Ahora bien, la STS nº resolución 1749/2024 de 31 de octubre de 2024 (nº Rec. 2262/2023), en el fundamento tercero, penúltimo párrafo, fija la siguiente doctrina: “La doctrina que fijamos es la siguiente: Con ocasión de la donación de participaciones en el capital de una entidad mercantil, el momento en que debe determinarse la realización de las funciones retribuidas del donatario para disfrutar de la reducción en la base imponible, para determinar la liquidable, del 95 por 100, prevista en el artículo 20.6 LISD, es el momento en que se produce la donación”. En el párrafo anterior se afirma: “No se trata, insistimos, de que esa condición se cumpla en un momento posterior a la donación, señaladamente, como se desprende de la sentencia recurrida, el 31 de diciembre del mismo año en el que la misma tiene lugar, ni tampoco en un momento anterior, el 31 de diciembre del año anterior en el que la donación tiene lugar, como señala la citada resolución 2/1999, de 23 de marzo, de la Dirección General de Tributos. Se trata, de que esa condición se cumpla en el momento en el que, con la donación de las participaciones, toma cuerpo el reemplazo en la empresa familiar”. Esta doctrina ha sido refrendada por las sentencias STS nº resolución 1814/2024 de 13 de noviembre de 2024 (nº Rec. 2305/2023), STS nº resolución 1932/2024 de 9 de diciembre de 2024 (nº Rec. 2233/2023) y STS nº resolución 1933/2024 de 9 de diciembre de 2024 (nº Rec. 2347/2023). Vistas las Sentencias del Tribunal Supremo anteriormente expuestas debe entenderse que el cómputo de las retribuciones debe cumplirse en el momento de realizarse la donación. Esto supone un cambio de criterio respecto a las consultas emitidas con anterioridad por este Centro Directivo. Por lo tanto, conforme a los preceptos transcritos, para aplicar la reducción prevista en el artículo 20.6 de la LISD se tienen que cumplir los requisitos previstos en este artículo, entre los que se incluye la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio en el donante. De acuerdo con la información facilitada en el escrito de consulta se cumplirían los requisitos previstos en las letras a) y b) del mencionado artículo. En cuanto al apartado c) referente al cumplimiento de la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio de los donatarios, se entenderá cumplido siempre que al menos uno de los hijos continúe con las funciones de dirección y las remuneraciones derivadas de las mismas supongan más del 50 por ciento de sus rendimientos de trabajo y actividades económicas. Será condición necesaria que los consultantes mantengan lo adquirido y tengan derecho a la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio durante los diez años siguientes a la fecha de la escritura pública de donación, salvo que fallecieran dentro de ese plazo. Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.