ERE y Despido Colectivo: Seguridad Jurídica en cada Fase del Procedimiento

El expediente de regulación de empleo (ERE) es el procedimiento previsto en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015) para la extinción colectiva de contratos de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. El RD 1483/2012 regula el procedimiento aplicable y la documentación exigida. Tres umbrales numéricos determinan cuándo aplica: 10 extinciones en empresas de menos de 100 trabajadores, el 10% de la plantilla en empresas de 100 a 299 trabajadores, y 30 extinciones en empresas de 300 o más. La indemnización legal es de 20 días de salario por año de servicio, con un tope de 12 mensualidades. El incumplimiento de los requisitos formales puede acarrear la declaración de nulidad del ERE y la obligación de readmisión inmediata de los trabajadores afectados.

Un ERE bien gestionado es, ante todo, un procedimiento que exige planificación anticipada, documentación sólida y negociación de buena fe. Las empresas que inician un expediente sin asesoramiento especializado cometen errores en la documentación de causas o en el respeto de los plazos del período de consultas que pueden convertir un procedimiento viable en un ERE nulo. La nulidad no es solo un revés jurídico: obliga a readmitir a todos los trabajadores afectados con abono de salarios de tramitación, lo que puede costar más que cualquier indemnización mejorada que se hubiera pactado.

Umbrales y tipos de causas: la decisión previa que condiciona todo

Antes de iniciar cualquier comunicación interna, la empresa debe determinar si las extinciones previstas superan los umbrales del artículo 51 ET. Si no los superan, el procedimiento aplicable es el despido objetivo del artículo 52 c), con menores exigencias formales pero la misma indemnización. La elección incorrecta del procedimiento es uno de los errores más frecuentes y uno de los más costosos: iniciar un despido objetivo cuando debía haberse tramitado un ERE genera la misma nulidad que un ERE defectuoso.

Las causas económicas exigen acreditar pérdidas actuales o previstas, o una disminución persistente del nivel de ingresos o ventas ordinarias durante tres trimestres consecutivos comparados con los mismos trimestres del año anterior. Las causas técnicas, organizativas o de producción requieren justificar los cambios concretos que hacen necesaria la reducción de plantilla. La documentación que acredita cada tipo de causa es distinta y debe prepararse con precisión técnica antes de iniciar el procedimiento.

El período de consultas: negociación, documentación y plazos

El período de consultas es el núcleo del procedimiento ERE. Tiene una duración máxima de 30 días naturales para empresas de 50 o más trabajadores, reducida a 15 días para empresas de menos de 50. Durante este tiempo, empresa y representantes de los trabajadores negocian de buena fe los criterios de selección de los afectados, las medidas para atenuar las consecuencias y, si es posible, el propio alcance del expediente.

La comisión negociadora de los trabajadores se constituye de forma diferente según la empresa tenga representación sindical organizada (comité de empresa o delegados de personal) o no. En este segundo caso, los propios trabajadores pueden elegir una comisión ad hoc o atribuir la representación a los sindicatos más representativos del sector.

La empresa tiene la obligación de facilitar toda la documentación justificativa antes del inicio del período de consultas y de mantener reuniones periódicas. El RD 1483/2012 establece el contenido mínimo de la documentación según el tipo de causa alegada. Una documentación incompleta o entregada fuera de plazo puede fundamentar la impugnación posterior del ERE.

Indemnización, plan social y ejecución

La indemnización legal en un ERE es de 20 días de salario por año de servicio prestado, con un máximo de 12 mensualidades. Esta indemnización puede ser mejorada por acuerdo durante el período de consultas. La negociación suele incluir también medidas de plan social: formación para la recolocación, prejubilaciones, reducciones de jornada voluntarias y, cuando el ERE afecta a 50 o más trabajadores, el plan de recolocación externa obligatorio (art. 51.10 ET) con una duración mínima de seis meses financiado íntegramente por la empresa.

La ejecución del ERE, una vez concluido el período de consultas con o sin acuerdo, requiere comunicación simultánea a la autoridad laboral competente y notificación individual a cada trabajador afectado con un preaviso mínimo de 15 días. La liquidación de la indemnización debe realizarse en la fecha de efectividad de la extinción y quedar documentada para resistir cualquier reclamación posterior.

Coordinación con el área fiscal y societaria

En reestructuraciones que involucran grupos de empresas o fusiones y adquisiciones, el ERE debe coordinarse con la estrategia fiscal y societaria del grupo. La existencia de un grupo de empresas puede afectar al cálculo de los umbrales, a la responsabilidad por las indemnizaciones y a las obligaciones de información. Nuestro equipo de derecho mercantil y compliance penal trabaja en coordinación con el área laboral para garantizar que la reestructuración no genere contingencias adicionales en otras áreas.

Riesgos de nulidad e impugnación

Los sindicatos y los trabajadores afectados pueden impugnar el ERE ante la jurisdicción social dentro de los 20 días hábiles siguientes a la notificación de la extinción. Los motivos de impugnación más frecuentes son la insuficiencia de la documentación acreditativa de las causas, el incumplimiento del período de consultas (número de reuniones, contenido de la negociación), la falta de comunicación a la autoridad laboral, y la existencia de fraude de ley cuando se detecta que el ERE se utiliza para extinguir contratos que en realidad responden a causas disciplinarias o a represalias por actividad sindical.

La declaración de nulidad obliga a la readmisión inmediata con abono de salarios de tramitación, mientras que la declaración de no ajustada a derecho obliga a optar entre readmisión o indemnización de 33 días por año (45 para el período anterior al 12/02/2012), con el consiguiente impacto económico adicional.

Documentación exigida por el RD 1483/2012: el expediente que resiste la impugnación

El Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, regula el procedimiento de despido colectivo y establece la documentación mínima que debe acompañar la comunicación de inicio del período de consultas. La insuficiencia o el error en esta documentación es la causa más frecuente de nulidad del ERE. El expediente debe incluir los siguientes elementos:

Memoria explicativa de las causas. Debe describir con concreción y suficiencia las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que fundamentan el expediente. Para causas económicas, la memoria debe incluir los resultados alegados (pérdidas o disminución de ingresos) con referencia a los ejercicios y trimestres concretos. No basta una descripción genérica: los tribunales han anulado EREs por memorias que describían las causas de forma abstracta sin conectarlas con las extinciones previstas.

Documentación contable y económica. Para causas económicas, el art. 5 del RD 1483/2012 exige: las cuentas anuales de los dos últimos ejercicios completos, las cuentas provisionales del ejercicio en curso, y —cuando la empresa forma parte de un grupo— las cuentas del grupo de los dos últimos ejercicios. La disminución persistente de ingresos (tres trimestres consecutivos respecto al mismo período del año anterior) debe acreditarse con documentación de ventas, facturación o ingresos por segmentos o zonas, comparativa trimestre a trimestre.

Plan de recolocación externa (obligatorio cuando el ERE afecta a 50 o más trabajadores). El artículo 51.10 del ET y el artículo 9 del RD 1483/2012 exigen que la empresa presente un plan de recolocación externa cuyo coste corre íntegramente a su cargo. El plan debe tener una duración mínima de seis meses e incluir medidas concretas de intermediación laboral, orientación profesional, formación y búsqueda activa de empleo. La ausencia del plan cuando es obligatorio puede fundamentar la nulidad del expediente.

Lista de los trabajadores afectados o los criterios de selección. Si la empresa conoce en el momento del inicio del expediente qué trabajadores serán afectados, debe indicarlos. Si no los conoce con precisión, debe establecer los criterios de selección objetivos, no discriminatorios y no arbitrarios. Los criterios más utilizados son: menor antigüedad, mayor coste salarial, puesto de trabajo afectado por la causa técnica u organizativa, o combinación de criterios con criterio de desempate. Los criterios que generan más litigiosidad son los subjetivos o los que pueden enmascarar una represalia por actividad sindical.

Los errores más frecuentes en un ERE que generan nulidad

La jurisprudencia de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y del Tribunal Supremo ha identificado una lista consolidada de defectos formales y materiales que reiteradamente fundamentan la declaración de nulidad del ERE:

Documentación incompleta o no entregada en plazo. La entrega de la documentación no es una formalidad: es una obligación cuyo incumplimiento puede determinar la nulidad. No basta con entregar parte de la documentación al inicio y completarla durante el período de consultas: la documentación mínima exigida por el RD 1483/2012 debe estar disponible para la comisión negociadora desde el inicio del período.

Período de consultas meramente formal. El deber de negociar de buena fe implica que la empresa debe realizar propuestas reales y estar dispuesta a modificar su posición inicial. Un período de consultas en el que la empresa presenta la misma propuesta en todas las reuniones, sin responder a las contraofensivas de la comisión negociadora, puede calificarse como incumplimiento del deber de buena fe, aunque formalmente se hayan celebrado el número mínimo de reuniones.

Fraude de ley. Se produce cuando el ERE se utiliza para extinguir contratos cuya causa real no es económica, técnica, organizativa o de producción, sino disciplinaria, o cuando se detecta que las extinciones van dirigidas a eliminar sindicalistas u otros colectivos protegidos. Los indicios más frecuentes de fraude son: inicio del ERE poco después de un conflicto sindical, selección de afectados que coincide exactamente con los representantes de los trabajadores, o causa económica que no se sostiene ante la documentación real de la empresa.

Comunicación deficiente a la autoridad laboral. El incumplimiento de la obligación de comunicar simultáneamente a la autoridad laboral el inicio del período de consultas, con la documentación mínima exigida, es una infracción que puede fundamentar la nulidad del procedimiento.

Honorarios y proceso: qué incluye el servicio de asesoramiento en ERE

El servicio de asesoramiento en ERE cubre la totalidad del procedimiento desde el análisis previo hasta la ejecución:

1. Análisis de viabilidad (previo al inicio): determinamos si los umbrales se alcanzan, qué tipo de causas son acreditables, si existe riesgo de nulidad por la composición de los afectados propuestos, y si la situación económica de la empresa resiste el escrutinio de la comisión negociadora y de un eventual tribunal.

2. Elaboración del expediente completo: memoria de causas, documentación contable y económica, plan de recolocación si es obligatorio, y criterios de selección de afectados.

3. Gestión del período de consultas: apertura formal, constitución de la comisión negociadora, dirección de todas las reuniones, propuestas de acuerdo y acta final.

4. Comunicaciones administrativas y ejecución: notificación a la autoridad laboral, comunicaciones individuales a trabajadores afectados, liquidación de indemnizaciones y coordinación con el SEPE.

5. Defensa ante impugnaciones: si el ERE es impugnado por la comisión negociadora o por trabajadores individuales ante la jurisdicción social, gestionamos la defensa con toda la documentación que acredita la regularidad del procedimiento.

El coste del servicio se presupuesta por proyecto, con un precio cerrado una vez conocido el alcance del expediente (número de afectados, complejidad de las causas, si es necesario plan de recolocación). En todos los casos realizamos la evaluación de viabilidad previa sin compromiso para que la empresa tenga una estimación real antes de decidir. La evaluación incluye una revisión del riesgo de impugnación y una propuesta de estructura del período de consultas que maximice las posibilidades de acuerdo.

Marco normativo aplicable

• BOE — Estatuto de los Trabajadores, art. 51
• BOE — RD 1483/2012, procedimiento ERE
• BOE — Ley 36/2011, Jurisdicción Social
• BOE — RDL 32/2021, Reforma Laboral
• SEPE — Prestaciones por desempleo en ERE