No se puede determinar la aplicación del tipo reducido del 15% por falta de datos sobre la actividad y base imponible

SECRETARÍA DE ESTADO DE HACIENDA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS Consultas Vinculantes Documento 1 de 1 Documento seleccionado Nº de consulta V2048-24 Órgano SG de Impuestos sobre las Personas Jurídicas Fecha salida 25/09/2024 Normativa LIS Ley 27/2014 art. 5-2 y 29-1 Descripción de hechos Las entidades A, B, C y D, formalizaron en 2022, un pacto parasocial previo a la constitución de la sociedad consultante Z. Este pacto parasocial, denominado por la doctrina mercantil "pacto de relación", regula las relaciones entre los socios, y según esta misma doctrina, no hay dudas sobre su validez y eficacia, vinculando a los socios firmantes de este pacto desde el primer día que lo suscriben. En este documento se establece, entre otros acuerdos, los porcentajes en el capital social que ostentarán en el futuro cada uno de los socios, las entidades A, B, C y D, en la sociedad Z. Asimismo, ningún socio tendrá una participación directa, o indirecta en el capital o los fondos propios de la entidad Z superior al 50 por ciento. El objeto social de la entidad Z es la promoción de edificaciones en un inmueble que la sociedad tiene previsto adquirir mediante un procedimiento de cesión de remate en una subasta de ejecución hipotecaria que se está tramitando a través del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción contra una persona física, propietaria de la promoción inmobiliaria fallida, y no vinculada a ninguna de las entidades A, B, C y D. Por motivos de urgencia procedimental en los trámites judiciales derivados de la cesión de remate del inmueble, los socios se ven obligados a pactar que inicialmente la sociedad Z se constituya únicamente por el socio D, con el capital mínimo, y posteriormente, siguiendo los acuerdos regulados en el "pacto de relación", se ampliará el capital social de la misma, hasta alcanzar las cantidades y los porcentajes estipulados en el documento. Sin perjuicio de lo anterior, y de acuerdo con lo que figura en el citado pacto, a efectos prácticos, se acuerda de forma expresa que las decisiones societarias serán tomadas siempre de común acuerdo entre todos los socios, según los porcentajes recogidos en el "pacto de relación", como si de una Junta General de Socios se tratase. Este hecho es de especial relevancia puesto que, si bien en el momento de la constitución de la sociedad Z existe un único socio, este no poseerá el control de la entidad, en virtud de los acuerdos recogidos en el "pacto de relación", y por tanto no podrá tomar ninguna decisión de forma unilateral que pueda alcanzar a las actividades relevantes de la entidad. Esta situación conlleva, que de acuerdo con lo establecido en el ICAC en la consulta nº 5 del BOICAC, no se pueda calificar que en la constitución de la sociedad exista grupo según lo dispuestos en el artículo 42 del Código de Comercio entre las entidades Z y D, en la medida en que en virtud de lo recogido en el pacto de relación, la adopción de todas las decisiones de la entidad requiere desde su constitución que sean tomadas siempre de común acuerdo entre todos los socios que firman dicho acuerdo. De conformidad con lo anterior, se constituye la sociedad en octubre de 2022, posteriormente en diciembre de 2022 se eleva a público la escritura de ampliación de capital social de la misma siguiendo los acuerdos que figuran en el pacto parasocial y finalmente, en enero de 2023 se eleva a escritura pública el citado "pacto de relación", así como el resto de los acuerdos establecidos en este documento. Asimismo, previsiblemente la sociedad Z no iniciará efectivamente su actividad económica de promoción de edificaciones en el inmueble hasta que la finca se inscriba en el Registro de la Propiedad, y una vez hayan finalizado todos los trámites burocráticos necesarios para poder transmitir las 36 viviendas, así como los trasteros y parkings que constituyen el edificio adquirido mediante la cesión del remate. Por tanto, la compañía desde su constitución y hasta la ampliación de capital, no ha desarrollado en ningún momento actividad empresarial alguna. Cuestión planteada Si la sociedad Z podría aplicar el tipo reducido del 15% del Impuesto sobre Sociedades en el primer periodo impositivo en que la base imponible resultare positiva y en el siguiente de conformidad con el artículo 29.1 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades. Contestación completa El artículo 29.1 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), dispone que: “1. El tipo general de gravamen para los contribuyentes de este Impuesto será el 25 por ciento. No obstante, las entidades de nueva creación que realicen actividades económicas tributarán, en el primer período impositivo en que la base imponible resulte positiva y en el siguiente, al tipo del 15 por ciento, excepto si, de acuerdo con lo previsto en este artículo, deban tributar a un tipo inferior. A estos efectos, no se entenderá iniciada una actividad económica: a) Cuando la actividad económica hubiera sido realizada con carácter previo por otras personas o entidades vinculadas en el sentido del artículo 18 de esta Ley y transmitida, por cualquier título jurídico, a la entidad de nueva creación. b) Cuando la actividad económica hubiera sido ejercida, durante el año anterior a la constitución de la entidad, por una persona física que ostente una participación, directa o indirecta, en el capital o en los fondos propios de la entidad de nueva creación superior al 50 por ciento. No tendrán la consideración de entidades de nueva creación aquellas que formen parte de un grupo en los términos establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas. El tipo de gravamen del 15 por ciento previsto en este apartado no resultará de aplicación a aquellas entidades que tengan la consideración de entidad patrimonial, en los términos establecidos en el apartado 2 del artículo 5 de esta Ley.” Antes de entrar en el análisis del supuesto concreto planteado, debe traerse a colación la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central (en adelante, TEAC), con número 06317/2021, de fecha 25 de septiembre de 2023, en la que se establece que el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 29.1 de la LIS debe analizarse a la fecha de devengo del Impuesto sobre Sociedades correspondiente al periodo impositivo en que se obtiene, por primera vez desde la constitución de la sociedad, una base imponible positiva y al siguiente, al ser esos períodos en los que correspondería aplicar el tipo de gravamen bonificado para entidades que tengan la consideración de ser "de nueva creación". En términos generales, la aplicación del tipo de gravamen del 15%, de conformidad con el artículo 29.1 de la LIS, exige que se trate de una entidad de nueva creación, que no forme parte de un grupo del artículo 42 del C.Com, que haya iniciado una actividad económica y no tenga la consideración de entidad patrimonial, y todo ello a la fecha de devengo del Impuesto sobre Sociedades correspondiente al periodo impositivo en que se obtiene, por primera vez desde la constitución de la sociedad, una base imponible positiva y al siguiente. A tal efecto, siguiendo lo dispuesto en el artículo 29.1 a) de la LIS no se entenderá iniciada una actividad económica si esta hubiera sido ejercida, con carácter previo por otras personas o entidades vinculadas en el sentido del artículo 18 de la LIS y transmitida, por cualquier título jurídico, a la entidad de nueva creación. En el supuesto concreto planteado, en el escrito de consulta tan sólo se señala que la sociedad Z se constituyó en 2022 y que su objeto social consiste en la promoción de edificaciones en un inmueble que la sociedad tiene previsto adquirir. Si bien, la entidad consultante indica que no iniciará su actividad económica en tanto la finca no se inscriba en el Registro de la Propiedad y no se inicien los trámites burocráticos necesarios para poder transmitir las viviendas. En definitiva, en el supuesto concreto planteado se desconoce en qué período iniciará la entidad consultante la actividad económica de promoción, cuál es su composición no sólo accionarial sino también patrimonial y se desconoce igualmente en qué periodo impositivo obtendrá por primera vez una base imponible positiva, por lo que, stricto sensu, se desconoce en qué fecha debe analizarse el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 29.1 de la LIS, atendiendo a la resolución del TEAC previamente citada. En definitiva, este Centro Directivo no puede pronunciarse acerca de la posible aplicación por parte de la entidad consultante del tipo de gravamen del 15% previsto en el artículo 29.1 de la LIS. Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.