Se puede mantener la deducción por inversión en vivienda habitual tras el divorcio si se cumplen ciertos requisitos

SECRETARÍA DE ESTADO DE HACIENDA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS Consultas Vinculantes Documento 1 de 1 Documento seleccionado Nº de consulta V1630-19 Órgano SG de Impuestos sobre la Renta de las Personas Físicas Fecha salida 01/07/2019 Normativa Ley 35/2006 Arts. 33, 38.1, y 68.1.1º y DT 18ª Descripción de hechos La consultante, divorciada en 2017, es propietaria del 50% indiviso de la que fue su vivienda habitual constante su matrimonio, adquirida bajo el régimen matrimonial de separación de bienes, y en la cual continúa residiendo, únicamente, su ex cónyuge. Manifiesta que por sentencia de divorcio de junio de 2017 mantiene su porcentaje de propiedad sobre la vivienda y la obligación de hacer frente a la mitad de los pagos relacionados con el préstamo hipotecario vigente, así como de los gastos inherentes a la propiedad (IBI, gastos de comunidad, …). Hasta el divorcio constituyó su vivienda habitual y ha venido practicando la deducción por inversión en vivienda habitual. En el convenio regulador de 28 de junio de 2017, y resolución judicial de divorcio, consta la intención de puesta inmediata a la venta de la vivienda, circunstancia que, a la fecha de presentar la consulta, marzo 2019, aún no se ha producido. Cuestión planteada A. Posibilidad de continuar con la práctica de la deducción en cada ejercicio en función de las cantidades que satisfaga, considerando las circunstancias que concurren. B. De transmitir la vivienda transcurridos más de dos años desde que dejó de constituir su vivienda habitual, si conserva los derechos correspondientes a la vivienda habitual a efectos de poder acogerse a la exención por reinversión en vivienda habitual, teniendo en cuenta que el abandono de la vivienda no fue por voluntad propia sino por sentencia que le privó de su uso. Contestación completa A. Deducción por inversión en vivienda habitual. Se parte de la premisa de que a la consultante, conforme lo manifestado, al igual que a su ex cónyuge, le es de aplicación, con respecto de la vivienda objeto de consulta, el régimen transitorio para continuar aplicando la deducción por inversión en vivienda habitual a partir del ejercicio 2013, regulado por la disposición transitoria decimoctava de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobada por la Ley 35/2006, de 28 de noviembre (BOE de 29 de noviembre), en adelante LIRPF. Siendo de aplicación el citado régimen transitorio, la deducción se aplicará conforme a lo dispuesto en los artículos 67.1, 68.1, 70.1, 77.1, y 78 de la Ley del Impuesto en su redacción en vigor a 31 de diciembre de 2012, sin perjuicio de los porcentajes de deducción que conforme a lo dispuesto en la Ley 22/2009 hayan sido aprobados por la Comunidad Autónoma. Igualmente, resultarán de aplicación lo establecido en los artículos 54 a 56 y disposiciones transitorias novena y décima del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por el Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo (BOE de 31 de marzo), en adelante RIRPF. Conforme a ello, y en relación con la consulta que nos ocupa, habrá de tenerse en consideración, entre otros y en particular, los siguientes extremos de la normativa vigente a 31 de diciembre de 2012: El artículo 68.1.1º de la LIRPF, en el cual se establece la configuración general de la deducción disponiendo que, con arreglo a determinados requisitos y circunstancias, los contribuyentes podrán deducirse un determinado porcentaje “de las cantidades satisfechas en el período de que se trate por la adquisición o rehabilitación de la vivienda que constituya o vaya a constituir la residencia habitual del contribuyente”. En su párrafo segundo establece: “La base máxima de esta deducción será de 9.040 euros anuales y estará constituida por las cantidades satisfechas para la adquisición o rehabilitación de la vivienda, incluidos los gastos originados que hayan corrido a cargo del adquirente y, en el caso de financiación ajena, la amortización, los intereses, (…) y demás gastos derivados de la misma.” (…). Y, en su párrafo tercero añade: (…). “En los supuestos de nulidad matrimonial, divorcio o separación judicial, el contribuyente podrá seguir practicando esta deducción, en los términos que reglamentariamente se establezcan, por las cantidades satisfechas en el período impositivo para la adquisición de la que fue durante la vigencia del matrimonio su vivienda habitual, siempre que continúe teniendo esta condición para los hijos comunes y el progenitor en cuya compañía queden.” La finalidad de la norma contenida en éste tercer párrafo, al contemplar éstos supuestos, es evitar la pérdida del derecho a deducir por inversión en vivienda habitual por parte de los contribuyentes que debían abandonar la vivienda familiar como consecuencia de nulidad, separación o divorcio, por haberse adjudicado el uso de la misma al otro cónyuge, cuando mantuviese su porcentaje de propiedad y siguieran haciendo frente a las obligaciones de pago que le correspondieran por los préstamos contratados para su adquisición. De acuerdo con la finalidad señalada, y como este Centro Directivo ha considerado en la contestación a consulta vinculante V1994-08, de 30 de octubre, relativa a divorcio en el que se adjudica el uso de la vivienda, propiedad de ambos cónyuges, a uno de ellos, continuando el cónyuge que la abandona con el pago del préstamo hipotecario contratado para su adquisición en la parte que le corresponde, la deducción por inversión en vivienda habitual le resultará de aplicación a este con independencia, si fuese el caso, del régimen de guarda y custodia que se acuerde referente a los hijos comunes. Traído lo anterior al presente caso, siendo la consultante propietaria de la mitad indivisa del inmueble que constituyó su vivienda habitual constante el matrimonio y, a su vez, manteniendo la vivienda tal condición para su ex cónyuge, y los hijos si los hubiese, la consultante tiene derecho a seguir practicando la deducción por inversión en vivienda habitual con posterioridad a la sentencia de divorcio, en función de las cantidades que en cada ejercicio satisfaga por la adquisición de su respectiva parte indivisa de propiedad. B. Exención por reinversión en vivienda habitual. El artículo 38 de la LIRPF, en su apartado 1, establece: “1. Podrán excluirse de gravamen las ganancias patrimoniales obtenidas por la transmisión de la vivienda habitual del contribuyente, siempre que el importe total obtenido por la transmisión se reinvierta en la adquisición de una nueva vivienda habitual en las condiciones que reglamentariamente se determinen.”. El concepto de vivienda habitual, en desarrollo de la disposición adicional vigésima tercera de la LIRPF, viene recogido en el artículo 41 bis del Reglamento del Impuesto, según el cual: “1. A los efectos previstos en los artículos 7.t), 33.4.b), y 38 de la Ley del Impuesto se considera vivienda habitual del contribuyente la edificación que constituya su residencia durante un plazo continuado de, al menos, tres años. No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo el carácter de habitual cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran otras circunstancias que necesariamente exijan el cambio de domicilio, tales como celebración de matrimonio, separación matrimonial, traslado laboral, obtención del primer empleo, o cambio de empleo, u otras análogas justificadas. 2. (…). 3. A los exclusivos efectos de la aplicación de las exenciones previstas en los artículos 33.4. b) y 38 de la Ley del Impuesto, se entenderá que el contribuyente está transmitiendo su vivienda habitual cuando, con arreglo a lo dispuesto en este artículo, dicha edificación constituya su vivienda habitual en ese momento o hubiera tenido tal consideración hasta cualquier día de los dos años anteriores a la fecha de transmisión.” En el presente caso, y en concordancia con la premisa establecida en la letra A de la presente contestación, se parte de la premisa de que en la fecha en la que la consultante cambia de residencia, abandonando la vivienda, dicha vivienda ya había alcanzado la consideración de habitual. En esa fecha, al dejar de constituir su residencia habitual, pierde para éste el carácter de habitual. En el supuesto de venderse la vivienda habiendo transcurrido más de dos años desde que esta tuvo y perdió el carácter de habitual para la consultante, se excedería el plazo tasado en el apartado 3 del artículo 41 bis del RIRPF, para entender que está transmitiendo su vivienda habitual. En consecuencia, si ese fuera el caso, a la ganancia patrimonial que pudiese generarse en su transmisión no le será de aplicación la exención recogida en el artículo 38.1 de la Ley del Impuesto, dado que en la fecha de transmisión no se da la circunstancia de constituir la vivienda habitual del consultante, ni de haber tenido tal carácter dentro de los dos años precedentes a la misma. Dicho criterio ha sido reiteradamente mantenido por ésta Dirección General a efectos de la aplicación de este beneficio fiscal objeto de la presente consulta, como queda reflejado en consultas vinculantes tales como V0993-09 de 07/05/2009, V1855-07 de 11/09/2007, V2233-05 de 02/11/2005 y V1228-15 de 23/04/2015, o precedentes no vinculantes como la 0767-02 de 20/05/2002. Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.