Le siège de direction effective est le critère de l'Art. 8.1.c de la Loi sur l'Impôt sur les Sociétés espagnole (LIS) qui permet de déclarer résidente fiscale en Espagne une société constituée à l'étranger lorsque le lieu où sont prises les décisions de direction et de contrôle de l'ensemble de ses activités est situé sur le territoire espagnol. C'est un critère autonome : il ne requiert ni que le siège social ni que le lieu de constitution soient en Espagne.
En pratique
Qu’est-ce que le siège de direction effective
L’article 8.1.c de la Loi 27/2014 sur l’Impôt sur les Sociétés (LIS) dispose que sont considérées résidentes en Espagne les entités dont le territoire espagnol abrite le siège de leur direction effective, entendu comme le lieu où résident la direction et le contrôle de l’ensemble de leurs activités.
Ce critère est autonome et indépendant des deux autres critères de résidence fiscale des personnes morales : (a) avoir été constituée conformément au droit espagnol et (b) avoir son siège social en Espagne. Il suffit que l’un quelconque des trois soit réuni. Une LLC constituée au Delaware, avec siège social aux États-Unis, peut être déclarée résidente fiscale en Espagne si sa direction effective s’y trouve.
Pourquoi c’est le risque le plus sous-estimé du cluster LLC américaine × Espagne
Chez BMC, nous rencontrons de façon récurrente la même situation : un entrepreneur espagnol (ou un Américain résident en Espagne) constitue une LLC américaine parce qu’on lui a dit qu’elle « paie moins d’impôts » ou qu’elle est « plus simple ». Il exploite la LLC depuis chez lui, en Espagne : prend toutes les décisions, signe des contrats depuis son ordinateur à Madrid, gère l’équipe via Slack, paie les fournisseurs depuis sa banque en ligne.
Cette LLC a son siège de direction effective en Espagne. Qu’elle soit immatriculée au Delaware est sans pertinence. L’AEAT peut — et dans les contrôles sur les structures offshore elle le fait — appliquer l’Art. 8.1.c LIS et réclamer l’IS au taux de 25 % sur l’intégralité du revenu mondial de cette LLC, majoré d’intérêts et de pénalités avec une rétroactivité de quatre ans.
La règle de départage de la convention Espagne-États-Unis n’est pas un bouclier
Une erreur fréquente consiste à croire que la Convention de Double Imposition entre l’Espagne et les États-Unis (en vigueur depuis 1990, modifiée par le Protocole de 2019) résout le problème. L’Art. 4 de la convention établit des règles de départage pour les conflits de double résidence des personnes morales. La règle principale est précisément le lieu de direction effective (« place of effective management »). Si la direction se trouve en Espagne, la convention confirme la résidence espagnole.
La différence avec l’établissement stable est importante : l’EP n’attribue à l’État d’accueil que les bénéfices générés par cette présence fixe. Le siège de direction effective transforme la société en résidente fiscale espagnole, ce qui implique un IS au taux de 25 % sur le revenu mondial, et non seulement sur les revenus espagnols.
Comment la substance directionnelle est-elle prouvée
L’AEAT évalue le siège de direction effective par des indices de substance. Ceux qui ont le plus de poids dans la jurisprudence et la doctrine du TEAC sont :
- Lieu de tenue des réunions de l’organe d’administration : si le conseil ou les gérants se réunissent physiquement en Espagne (ou par vidéoconférence depuis l’Espagne), l’indice pointe vers un siège espagnol.
- Lieu où sont prises les décisions stratégiques : recrutement du personnel clé, accords commerciaux importants, politique d’investissement et de financement.
- Lieu de résidence des administrateurs et dirigeants : si tous ceux qui commandent vivent en Espagne, l’AEAT présumera que les décisions y sont prises.
- Lieu de gestion des comptes bancaires de la société : qui autorise les paiements et d’où.
- Lieu de conservation de la comptabilité et des registres de la société.
Aucun de ces indices n’est à lui seul déterminant ; ils sont appréciés dans leur ensemble.
Comment réduire le risque
La réduction réelle du risque exige que la direction effective soit genuinement hors d’Espagne. Les mesures documentaires sans substance réelle sont insuffisantes et peuvent constituer un conflit de normes ou une simulation. Les structures qui fonctionnent :
- Directeur/gérant résident hors d’Espagne disposant de pouvoirs réels pour prendre des décisions opérationnelles et stratégiques.
- Réunions de l’organe d’administration hors d’Espagne, attestées par des procès-verbaux.
- Personnel opérationnel dans le pays de constitution avec des fonctions réelles.
- Comptabilité et comptes bancaires opérés depuis le pays de constitution.
L’alternative la plus nette pour celui qui opère exclusivement depuis l’Espagne est de constituer une société espagnole (SL) ou de planifier la structure dès le départ avec son conseiller avant de constituer quoi que ce soit.
Voir aussi : Établissement stable · Résidence fiscale en Espagne · Convention de double imposition · Impôt sur les sociétés