La clause de Limitation des Avantages (LOB, de l'anglais *Limitation on Benefits*) est une disposition anti-abus de la Convention de double imposition entre l'Espagne et les États-Unis qui restreint l'accès aux avantages de la Convention aux résidents satisfaisant à certains tests objectifs de substance et de lien réel avec l'État contractant où ils résident. Sans franchir la LOB, ni les taux réduits de retenue ni les exonérations de la CDI ne sont applicables.
En pratique
Qu’est-ce que la clause LOB
La clause de Limitation des Avantages (Limitation on Benefits, LOB) est le mécanisme anti-abus propre au modèle de CDI des États-Unis. Son objectif est d’empêcher le treaty shopping : qu’un contribuable d’un État tiers utilise une entité interposée en Espagne ou aux États-Unis pour accéder aux avantages de la Convention bilatérale sans avoir de lien économique réel avec l’un ou l’autre des deux pays.
La LOB de la CDI Espagne-États-Unis a été introduite par le Protocole de 2019 (BOE-A-2019-15166, en vigueur depuis le 27 novembre 2019) dans le cadre de la modernisation complète de la Convention. Elle figure à l’article 17 de la Convention. À la différence du Principal Purpose Test (PPT) du MLI de l’OCDE — qui est un test subjectif d’intention — la LOB est un test objectif : l’entité doit s’inscrire dans l’une des catégories de personne qualifiée définies limitativement dans le texte de la Convention.
Qui sont les personnes qualifiées (qualified persons)
L’art. 17.2 de la CDI définit les catégories suivantes de personnes qualifiées qui accèdent automatiquement aux avantages de la Convention :
Personnes physiques : Les résidents individuels dans l’un ou l’autre des deux États contractants sont automatiquement qualifiés. Un Espagnol vivant en Espagne ou un US citizen résident en Espagne sont des personnes qualifiées sans qu’il soit nécessaire d’effectuer d’analyse supplémentaire.
État ou entité gouvernementale : Organismes de l’État, subdivisions politiques et entités contrôlées par l’État.
Société cotée : Société dont les actions sont régulièrement cotées sur un marché de valeurs mobilières reconnu de l’État de résidence (bourses américaines ou de l’UE si espagnole ; ou du NAFTA si américaine).
Test filial : 50 % ou plus des droits de vote et de la valeur de l’entité appartient à 5 personnes ou moins qui sont des sociétés cotées qualifiées.
Entités à but non lucratif : Entités religieuses, caritatives, scientifiques ou culturelles satisfaisant aux conditions de constitution.
Fonds de pension : Conformément à la définition de l’article 3(j) de la Convention.
Test d’érosion de la base (art. 17.2.e) : Une entité résidente est qualifiée si moins de 50 % de ses revenus bruts est destiné à des paiements déductibles à des personnes qui ne sont résidentes d’aucun des deux États contractants. Ce test filtre les structures-conduit sans substance propre.
Voies alternatives d’accès aux avantages de la CDI
Les entités qui ne se qualifient sous aucune des catégories précédentes peuvent encore accéder aux avantages de la Convention par trois voies alternatives :
Test d’activité économique substantielle (art. 17.4) : Le résident dans l’un des États exerce activement une activité économique dans l’autre État et les revenus sollicitant le bénéfice de la CDI découlent de cette activité ou en sont accessoires. La clé est que l’activité soit réelle et substantielle, non purement nominale.
Test des avantages dérivés (art. 17.3) : 95 % ou plus de la valeur de l’entité appartient à 7 ou moins bénéficiaires équivalents — résidents de l’UE ou de pays du NAFTA qui auraient accès à des avantages équivalents ou supérieurs sous leurs propres CDIs avec l’autre État.
Clause de l’autorité compétente (art. 17.7) : Dans les cas non couverts par les tests précédents, l’autorité compétente de l’État où les revenus prennent leur source peut accorder les avantages de la CDI de manière discrétionnaire, en tenant compte des faits et circonstances concrets.
Application à la LLC : le rôle de l’art. 1.6 de la CDI
Une LLC fiscalement transparente pour l’IRS (qu’il s’agisse d’une disregarded entity ou d’un partnership) n’invoque pas la CDI en son nom propre. À la place, l’art. 1.6 de la Convention (introduit par le Protocole 2019) permet aux revenus attribués par la LLC de « transiter » vers l’associé bénéficiaire effectif, qui réclame les avantages de la CDI à titre individuel. L’associé espagnol personne physique, en tant que personne qualifiée automatiquement, n’a pas besoin de satisfaire à des tests LOB supplémentaires.
En revanche, si la LLC a opté pour être traitée comme une C-Corporation (via l’élection check-the-box), elle est une entité opaque pour l’IRS, l’art. 1.6 ne joue plus le rôle de passerelle, et la LLC elle-même doit démontrer qu’elle se qualifie au titre de l’art. 17. Si elle n’est pas cotée et ne franchit pas le test d’érosion de la base, elle devra justifier d’une activité économique substantielle ou recourir à l’autorité compétente.
Chez BMC, nous examinons systématiquement la position LOB avant de conseiller sur les taux de retenue sur dividendes, intérêts ou redevances dans les structures transfrontalières Espagne-États-Unis. C’est le premier filtre de la CDI, et l’omettre peut conduire à appliquer des taux réduits pour lesquels on n’a pas de droit.