Se puede aplicar el régimen de neutralidad fiscal en una fusión por absorción si se cumplen los requisitos de la LIS

SECRETARÍA DE ESTADO DE HACIENDA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS Consultas Vinculantes Documento 1 de 1 Documento seleccionado Nº de consulta V5443-26 Órgano SG de Impuestos sobre las Personas Jurídicas Fecha salida 06/08/2026 Normativa Ley 27/2014 Impuesto sobre Sociedades - 76.1.a) - 89.2 Descripción de hechos La entidad consultante (en adelante, SA), española, tiene por objeto el alquiler de viviendas, el alquiler de locales, la compraventa, rehabilitación y reforma de inmuebles, y la administración de los mismos, ya sea por cuenta propia o por cuenta de terceros, entre otros. Su actividad principal consiste en la actividad de arrendamiento de inmuebles, y cuenta para ello con 4 trabajadores, uno de los cuales se dedica en exclusiva a la gestión, supervisión y administración de la actividad de arrendamiento, estando contratado en régimen laboral y a jornada completa. El resto de los trabajadores son miembros del consejo de administración de la entidad, y dedican también parte de su tiempo a la gestión de la actividad de arrendamiento. Asimismo, SA posee los medios materiales suficientes para realizar con habitualidad y profesionalidad la actividad empresarial, y un local afecto a la actividad, en el que el personal de la empresa realiza las funciones inherentes a su cargo. El capital social de SA es titularidad en su práctica totalidad de los miembros de tres ramas familiares (en adelante, RF1, RF2 y RF3), participando, cada una de ellas, en un 32,40% del capital social de SA. El restante 2,80% es poseído en autocartera por SA. Por su parte, SB, española, tiene por objeto social, la realización, ejecución y construcción de obras y edificaciones de toda clase, ya sea para enajenarlas una vez construidas, ya para explotarlas directamente, tanto por cuenta propia como por cuenta ajena. Igualmente, SB puede dedicarse a cualquier industria o actividad relacionadas con el ramo de la construcción, incluso a la venta de toda clase de materiales para la misma. Su actividad principal consiste en el arrendamiento de viviendas y locales, y cuenta para ello con 4 trabajadores contratados, uno de los cuales se dedica en exclusiva a la gestión, supervisión y administración de la actividad de arrendamiento, estando contratado en régimen laboral y a jornada completa. El resto de los trabajadores son miembros del consejo de administración de la entidad, y dedican también parte de su tiempo a la gestión de la actividad de arrendamiento. Asimismo, la entidad cuenta con los medios materiales suficientes para desarrollar su actividad empresarial y un local afecto a la actividad, en el que el personal de la empresa realiza las funciones inherentes a su cargo. Al momento de presentar la consulta, el activo de SB está formado principalmente por 32 inmuebles urbanos y una finca rústica. Todos ellos se encuentran afectos a la actividad empresarial, estando los mismos alquilados a terceros o anunciados en las plataformas y medios correspondientes para su futura cesión onerosa, excepto la finca rústica, dado que urbanísticamente de momento no es posible edificarla. El capital social de SB está en manos de RF1, RF2 y RF3, y de otra rama familiar más (en adelante, RF4). Concretamente, RF1, RF2 y RF3 ostenta, cada una de ellas, un 16,7034%, mientras que RF4 ostenta el 49,88% restante. En el momento de presentar la consulta, las ramas familiares mencionadas están en trámites de negociación de la salida de una de una de ellas, RF4, mediante la reducción de capital de SB con devolución de aportaciones consistentes en inmuebles con un valor proporcional al porcentaje de participación de RF4. Por ello, se pretende que RF1, RF2 y RF3 se queden con SB. En ningún caso la adjudicación descrita comportará la subrogación del socio saliente en la posición de SB respecto del personal laboral de la entidad encargado de gestionar los alquileres de los inmuebles. Asimismo, la adjudicación de los referidos inmuebles no dará lugar a la aplicación de ningún régimen fiscal especial, y se procederá al pago de los impuestos directos e indirectos devengados por cada adjudicación tanto por parte de SB como de los socios salientes, de conformidad con la normativa fiscal vigente en el momento de ejecutarse, en su caso, la operación de separación de los socios. Por lo tanto, tras producirse esta operación, SA y SB estarán participadas por RF1, RF2 y RF3. Concretamente, tras la separación de RF4 en SB, RF1, RF2 y RF3, participarán, cada una de ellas, en un 33,33% de SB. En este momento, tras la operación anterior, la entidad consultante está valorando la posibilidad de llevar a cabo una operación de reestructuración, concretamente, una fusión por absorción, por la que SA absorba a SB, comportando su disolución sin liquidación, y, en consecuencia, la extinción de SB, subrogándose SA en la totalidad de derechos y obligaciones de SB, y adquiriendo SA en bloque el activo y el pasivo de SB, atribuyendo a sus socios nuevas participaciones sociales en SA. Los motivos económicos que se persiguen con esta operación son: - Centralización de la actividad inmobiliaria en una sola entidad. Ello facilitaría la toma de decisiones, ofreciendo una imagen sólida y la identificación como un único operador jurídico de cara a proveedores y clientes. - Evitar duplicidad de estructuras mercantiles y costes administrativos y reducción de gastos financieros. Además, el aumento del patrimonio de la sociedad absorbente la dotaría de una mayor solvencia patrimonial para conseguir mejores condiciones de financiación, en su caso, en el mercado. - Optimización de los recursos humanos, materiales y financieros. Esto facilitará acometer nuevas inversiones de forma unitaria y centralizada y dotar a la entidad resultante de la fusión de una mayor solvencia patrimonial y económica de cara a terceros. Cuestión planteada Si la operación de fusión por absorción de SB por la entidad consultante cumple todos los requisitos previstos en el artículo 76.1 de la LIS para que le resulte de aplicación el régimen fiscal establecido en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, así como si existen motivos económicos válidos para la aplicación del mismo. Contestación completa En primer lugar, cabe traer a colación, el artículo 17, apartados 3 y 4, de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), de acuerdo con el cual: “3. Los elementos patrimoniales transmitidos en virtud de fusión y escisión total o parcial, se valorarán, en sede de las entidades y de sus socios, de acuerdo con lo establecido en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley. Los elementos patrimoniales aportados a entidades y los valores recibidos en contraprestación, así como los valores adquiridos por canje, se valorarán de acuerdo con lo establecido en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley. No obstante, en caso de no resultar de aplicación el régimen establecido en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley en cualquiera de las operaciones mencionadas en este apartado, los referidos elementos patrimoniales se valorarán de acuerdo con lo establecido en el apartado siguiente. 4. Se valorarán por su valor de mercado los siguientes elementos patrimoniales: a) (…). b) Los aportados a entidades y los valores recibidos en contraprestación, salvo que resulte de aplicación el régimen previsto en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley o bien que resulte de aplicación el apartado 2 anterior. c) (…). d) Los transmitidos en virtud de fusión, y escisión total o parcial, salvo que resulte de aplicación el régimen previsto en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley. e) (…). f) Los adquiridos por canje o conversión, salvo que resulte de aplicación el régimen previsto en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley. Se entenderá por valor de mercado el que hubiera sido acordado entre partes independientes, pudiendo admitirse cualquiera de los métodos previstos en el artículo 18.4 de esta Ley”. Por tanto, con arreglo a lo anterior, no se integrarán en la base imponible de las sociedades ni de los socios, las plusvalías asociadas a los elementos transmitidos con ocasión de una operación de fusión, escisión, aportación de activos o canje de valores, salvo en aquellos supuestos en los que no resulte de aplicación el régimen de neutralidad fiscal establecido en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley (artículos 76 a 89 de la LIS). El Capítulo VII del Título VII de la LIS regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea. En primer lugar, se quiere llevar a cabo una operación de reestructuración consistente en una fusión por absorción, por la que SA absorba a SB, comportando su disolución sin liquidación, y, en consecuencia, la extinción de SB, subrogándose SA en la totalidad de derechos y obligaciones de SB, y adquiriendo SA en bloque el activo y el pasivo de SB, atribuyendo a sus socios nuevas participaciones sociales en SA. En este sentido, el artículo 76.1 de la LIS establece que: “1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual: a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad. (…)”. En el ámbito mercantil, los artículos 33 y siguientes del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea, establecen las condiciones y requisitos para la realización de una operación de fusión. En el escrito de la consulta se manifiesta que las entidades se pretenden fusionar a través de una fusión por absorción, mediante la cual la entidad consultante (SA) absorberá a SB. Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto-ley 5/2023, y cumple además lo dispuesto en el artículo 76.1 de la LIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el Capítulo VII del Título VII, en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo. El artículo 77 de la LIS regula el régimen de las rentas derivadas de la transmisión. En concreto, señala: “1. No se integrarán en la base imponible las siguientes rentas derivadas de las operaciones a que se refiere el artículo anterior. a) Las que se pongan de manifiesto como consecuencia de las transmisiones realizadas por entidades residentes en territorio español de bienes y derechos en él situados. (…)”. Asimismo, el artículo 78 de la LIS establece que: “1. Los bienes y derechos adquiridos mediante las transmisiones derivadas de las operaciones a las que haya sido de aplicación el régimen previsto en el artículo anterior se valorarán, a efectos fiscales, por los mismos valores fiscales que tenían en la entidad transmitente antes de realizarse la operación, manteniéndose igualmente la fecha de adquisición de la entidad transmitente. (…)”. En consecuencia, si resultase de aplicación el régimen de neutralidad fiscal a esta operación, la entidad transmitente (SB) no integrará las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la operación de fusión proyectada (artículo 77 de la LIS). Igualmente, en el ámbito de la entidad adquirente (la entidad consultante SA), se mantendrán, a efectos fiscales, los valores y la antigüedad que tenían en la entidad transmitente los elementos patrimoniales recibidos con ocasión de la fusión (artículo 78 de la LIS). En relación a la tributación de los socios en las operaciones de fusión y escisión, ésta aparece regulada en el artículo 81 de la LIS: “1. No se integrarán en la base imponible las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la atribución de valores de la entidad adquirente a los socios de la entidad transmitente, siempre que sean residentes en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores sean representativos del capital social de una entidad residente en territorio español. (…) 2. Los valores recibidos en virtud de las operaciones de fusión y escisión, se valorarán a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, según proceda. (…)”. En consecuencia, los socios no integrarán renta alguna en su base imponible del Impuesto sobre Sociedades (artículo 81 de la LIS). Por su parte, los valores recibidos en contraprestación tras la fusión se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados, determinado de acuerdo con las normas del Impuesto sobre Sociedades (artículo 81 de la LIS). Adicionalmente la aplicación del régimen de neutralidad fiscal a la operación planteada en el escrito de consulta exige analizar lo dispuesto en el artículo 89 de la LIS, según el cual: “1. Se entenderá que las operaciones reguladas en este capítulo aplican el régimen establecido en el mismo, salvo que expresamente se indique lo contrario a través de la comunicación a que se refiere el párrafo siguiente. (…) 2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal. Las actuaciones de comprobación de la Administración tributaria que determinen la inaplicación total o parcial del régimen fiscal especial por aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior, eliminarán exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal”. Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que no es sino asegurar que la fiscalidad no sea ni un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización empresarial. Sin embargo, cuando el objetivo principal que se persiga con la operación de reestructuración sea el fraude o la evasión fiscal, no resultará de aplicación el régimen fiscal regulado en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en los términos previstos en el párrafo segundo del artículo 89.2 de la LIS. En este punto, cabe traer a colación la sentencia número 2508/2016, de 23 de noviembre de 2016, del Tribunal Supremo cuyo FJ Segundo señala que “(…) no se aplicará el régimen de diferimiento cuando la operación de fusión, de escisión, de aportación de activos o de canje de acciones tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal; el hecho de que una de las operaciones contempladas no se efectúe por motivos económicos válidos, como son la reestructuración o la racionalización de las actividades de las sociedades que participan en la operación, puede constituir una presunción de que esta operación tiene como objetivo principal o como uno de sus principales objetivos el fraude o la evasión fiscal. Ahora bien, pueden existir otros motivos económicos válidos que no sean la reestructuración o racionalización de las actividades de las sociedades, pues como en otras ocasiones ha dicho este Tribunal Supremo, «Con tal que el negocio aspire, razonablemente, a la consecución de un objetivo empresarial, de la índole que fuere, debe decaer la idea de que, en los términos legales, “… la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal…”. Por tanto, los motivos económicos válidos no constituyen un requisito sine qua non para la aplicación del régimen fiscal de reestructuración, sino que su ausencia puede constituir una presunción de que la operación puede haberse realizado con el objetivo principal de fraude o evasión fiscal. Continua el Alto Tribunal, en su sentencia de 23 de noviembre de 2016, señalando que “…lo prohibido, lo que impide la aplicación del régimen especial de diferimiento no es más que se persiga como objetivo principal el fraude o la evasión fiscal, nada más, y simple y llanamente para despejar posibles incógnitas de la concurrencia o no de dicho objetivo con la intensidad requerida, se establece la presunción vista, que no concurran motivos económicos válidos, integrando este concepto no sólo con que el objetivo no sea la racionalización y reestructuración de las actividades empresariales, sino que como se desprende de su tenor literal, “tales como”, aparte de los citados, que quizás pudieran ser los más comunes, caben otros objetivos empresariales que integran dicho concepto jurídico indeterminado, siempre que estos, como se ha dicho por la jurisprudencia, se conecten con la finalidad y objetivos del régimen especial de diferimiento, esto es, hacer posible la continuidad y desarrollo de la actividad empresarial”. A mayor abundamiento, el Tribunal Supremo en su sentencia nº 1503/2022, de 16 de noviembre de 2022, ha señalado: “La obtención de una ventaja fiscal está ínsita en el propio régimen de diferimiento puesto que se caracteriza por su neutralidad fiscal, de suerte que el componente fiscal ni sea disuasorio ni incentivador al efecto, se trata de propiciar reestructuraciones mediante la neutralidad fiscal; la ventaja fiscal prohibida es la que se convierte en el objetivo y finalidad de la operación y no motivos económicos o empresariales, razones estas que lo justifica. La ventaja fiscal, fuera de los casos en los que se presenta como objetivo espurio, es legítima dentro de la economía de opción (…)”. En definitiva, si el objetivo principal perseguido con la operación de reestructuración fuese el fraude o la evasión fiscal, o dicho, en otros términos, fuese lograr una ventaja fiscal espuria o ilegítima, entraría en juego la cláusula contenida en el artículo 89.2 de la LIS y procedería eliminar la referida ventaja fiscal ilegítima. Al margen de lo anterior, la eliminación de la ventaja fiscal ilegítima o abusiva sólo puede hacerse tras un análisis global del caso concreto, tal y como establece el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE), en su sentencia de 8 de junio de 2017, en el caso Euro Park Service (asunto C-14/16), en cuyos párrafos 54 y 55 señala lo siguiente: “(…) de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que, al transponer el artículo 11, apartado 1, letra a) de la Directiva 90/434, los Estados miembros no pueden recurrir a una presunción general de fraude o evasión fiscales. En efecto, el Tribunal de Justicia ya ha puntualizado, a este respecto, que para comprobar si la operación de que se trata persigue un objetivo de fraude o evasión fiscales, las autoridades nacionales competentes no pueden limitarse a aplicar criterios generales predeterminados, sino que deben proceder, caso por caso, a un examen global de dicha operación, dado que el establecimiento de una norma de alcance general que prive automáticamente de la ventaja fiscal a determinadas categorías de operaciones, sin tener en cuenta si se ha producido o no efectivamente el fraude o la evasión fiscal iría en detrimento del objetivo perseguido por la referida Directiva (…)”. En el supuesto concreto planteado, la entidad consultante señala que la operación planteada tiene la finalidad de centralizar la actividad inmobiliaria en una sola entidad, evitar duplicidades de estructuras mercantiles y costes administrativos y reducción de gastos financieros, así como la optimización de los recursos humanos, materiales y financieros. En virtud de todo lo anterior, en el supuesto concreto planteado, a la operación planteada le resultará de aplicación el régimen de neutralidad fiscal regulado en el Capítulo VII del Título VII de la LIS. La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del objetivo principal de las operaciones proyectadas, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en las operaciones realizadas. Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.