No se puede aplicar la exención por venta de vivienda habitual si la separación ocurrió hace más de dos años

SECRETARÍA DE ESTADO DE HACIENDA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS Consultas Vinculantes Documento 1 de 1 Documento seleccionado Nº de consulta V2610-19 Órgano SG de Impuestos sobre la Renta de las Personas Físicas Fecha salida 24/09/2019 Normativa Ley 35/2006, art. 33 Descripción de hechos El consultante (de 79 años) es copropietario con su excónyuge (de la que se divorció en 2018) de la que constituía la vivienda habitual de ambos hasta su separación matrimonial por sentencia judicial de 24 de marzo de 2015, sentencia en que se adjudicó el uso del domicilio conyugal a ella en tanto no procediesen a su venta. Cuestión planteada Exención de la ganancia patrimonial que pudiera obtener el consultante por la venta de la vivienda. Contestación completa El artículo 33.4 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (BOE del día 29) determina en su letra b) que estarán exentas las ganancias patrimoniales que se pongan de manifiesto “con ocasión de la transmisión de su vivienda habitual por mayores de 65 años o por personas en situación de dependencia severa o de gran dependencia de conformidad con la Ley de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia”. Por su parte, el artículo 41 bis del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por el Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo (BOE del día 31), establece lo siguiente: “1. A los efectos previstos en los artículos 7.t), 33.4.b), y 38 de la Ley del Impuesto se considera vivienda habitual del contribuyente la edificación que constituya su residencia durante un plazo continuado de, al menos, tres años. No obstante, se entenderá que la vivienda tuvo el carácter de habitual cuando, a pesar de no haber transcurrido dicho plazo, se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran otras circunstancias que necesariamente exijan el cambio de domicilio, tales como celebración de matrimonio, separación matrimonial, traslado laboral, obtención del primer empleo, o cambio de empleo, u otras análogas justificadas. 2. Para que la vivienda constituya la residencia habitual del contribuyente debe ser habitada de manera efectiva y con carácter permanente por el propio contribuyente, en un plazo de doce meses, contados a partir de la fecha de adquisición o terminación de las obras. No obstante, se entenderá que la vivienda no pierde el carácter de habitual cuando se produzcan las siguientes circunstancias: Cuando se produzca el fallecimiento del contribuyente o concurran otras circunstancias que necesariamente impidan la ocupación de la vivienda, en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo. Cuando éste disfrute de vivienda habitual por razón de cargo o empleo y la vivienda adquirida no sea objeto de utilización, en cuyo caso el plazo antes indicado comenzará a contarse a partir de la fecha del cese. Cuando la vivienda hubiera sido habitada de manera efectiva y permanente por el contribuyente en el plazo de doce meses, contados a partir de la fecha de adquisición o terminación de las obras, el plazo de tres años previsto en el apartado anterior se computará desde esta última fecha. 3. A los exclusivos efectos de la aplicación de las exenciones previstas en los artículos 33.4. b) y 38 de la Ley del Impuesto, se entenderá que el contribuyente está transmitiendo su vivienda habitual cuando, con arreglo a lo dispuesto en este artículo, dicha edificación constituya su vivienda habitual en ese momento o hubiera tenido tal consideración hasta cualquier día de los dos años anteriores a la fecha de transmisión”. Se plantea en el presente caso la posibilidad de considerar como vivienda habitual del consultante la que fue vivienda conyugal del matrimonio, a los efectos de la aplicación de la exención de la ganancia patrimonial —por ser el contribuyente mayor de 65 años— que pudiera obtenerse en su futura transmisión. En el caso consultado, la vivienda habría dejado de tener la consideración de vivienda habitual para el consultante con la separación matrimonial (el convenio regulador atribuyendo el uso de la vivienda conyugal tiene fecha de 11 de diciembre de 2014 y la sentencia de separación que lo aprueba es de 24 de marzo de 2015). En este punto, procede indicar que en el convenio regulador se hacía constar que en caso de interesar la venta de la vivienda por cualquiera de los cónyuges deberá a falta de acuerdo notificarlo al otro con al menos tres meses de antelación a su puesta en venta, constando en el expediente un burofax de fecha 29 de junio de 2017 remitido por el consultante a su cónyuge instando la venta y una demanda judicial (presentada el 17 de noviembre de 2017) para poder proceder a dicha venta. Ya posteriormente en la sentencia de divorcio de fecha 28 de noviembre de 2018 se pone fin a la disputa sobre la venta de la vivienda, atribuyendo su uso a la excónyuge hasta 31 de diciembre de 2019, con prórroga facultativa de hasta seis meses, transcurrida la cual sin desalojo se produciría el lanzamiento. Con la configuración de los hechos narrada en el párrafo anterior, solicita el consultante que se tome la fecha de la sentencia de divorcio como la de referencia para el cómputo de los dos años anteriores a la transmisión, es decir, que hasta la fecha de la sentencia tenía la consideración de ser su vivienda habitual, a efectos de la aplicación de la exención de la ganancia patrimonial —por ser el contribuyente mayor de 65 años— que pudiera obtener en su transmisión. A ello procede contestar negativamente; la vivienda dejó de ser la habitual del consultante cuando se produce la separación matrimonial (o incluso antes: con la firma del convenio regulador), hecho que delimita —conforme a lo establecido en la normativa del impuesto— el cómputo del plazo de los daños anteriores a la transmisión que exige el artículo 41 bis del Reglamento del Impuesto. Por tanto, en el caso consultado, es doctrina reiterada de este Centro Directivo (consultas V2141-15, V5258-16, V0646-17 y V1674-19, entre otras), que al haber dejado de tener la vivienda la consideración de vivienda habitual para el consultante en 2014 o en 2012, cuando se proceda a la venta del inmueble (lo que en principio podrá ocurrir teniendo en cuenta lo establecido en la sentencia de divorcio en 2020) no se cumple el requisito de que la vivienda hubiera tenido la consideración de habitual para el consultante en el momento de la venta o en cualquier día de los dos años anteriores a la fecha de la transmisión, por lo que no resultaría aplicable la exención a la ganancia patrimonial que en su caso se obtuviera en la venta. Lo que comunico a usted con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE del día 18).