Posibilidad de aplicar el régimen de neutralidad fiscal en operaciones de canje de valores y escisión total

SECRETARÍA DE ESTADO DE HACIENDA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS Consultas Vinculantes Documento 1 de 1 Documento seleccionado Nº de consulta V1911-23 Órgano SG de Impuestos sobre las Personas Jurídicas Fecha salida 04/07/2023 Normativa LIS Ley 27/2014 arts. 5-1, 76-2 1º a) y b) y 76-5 Descripción de hechos Las personas físicas consultantes PF1 y PF2, residentes en territorio español, son titulares del 100% de las participaciones sociales de las compañías españolas A y B. El objeto social de estas sociedades es el siguiente: a. Entidad A: (i) La fabricación, montaje y mantenimiento de todo tipo de estructuras metálicas, elementos de calderería y maquinaria industrial, así como la elaboración de proyectos técnicos relacionados con la actividad citada; y (ii) la construcción, reparación, modificación y realización de trabajos de la industria naval. Según se manifiesta en el escrito de consulta, esta es una sociedad plenamente operativa con una actividad económica clara y consolidada. Asimismo, y con carácter residual, esta sociedad es propietaria de una serie de naves que alquila y un terreno para promover, si bien no dispone para el desarrollo de dicha actividad de persona empleada con contrato laboral y a jornada completa. b. Entidad B: (i) El comercio y la distribución de toda clase de efectos navales, productos y suministros industriales, tanto en régimen de minorista como mayorista, (ii) la mediación en las actividades de compra, venta y alquiler de toda clase de bienes inmuebles y todo lo demás relacionado con las agencias inmobiliarias, así como (iii) la promoción y construcción de todo tipo de edificaciones. Esta sociedad únicamente se dedica a la actividad de alquiler de inmuebles. Actualmente no dispone de persona empleada con contrato laboral y a jornada completa, si bien el objetivo es dotarla de los medios materiales y humanos necesarios para el desarrollo de una verdadera actividad económica de arrendamiento de inmuebles al finalizar el proceso de reestructuración planteado (entre otras, la contratación de una persona a jornada completa para la gestión de los alquileres). Los consultantes se están planteando reorganizar su patrimonio empresarial, implementando una estructura societaria en la que una sociedad cabecera (en adelante, "sociedad holding") esté dedicada a la dirección y gestión de las participaciones de ambas entidades mercantiles, y separar el patrimonio inmobiliario titularidad de la entidad A en favor de la entidad B para centralizar en esta última toda la actividad inmobiliaria y dejar a la primera solamente con su actividad industrial. Asimismo, se pretende canalizar los excesos de tesorería futuros de la sociedad A para su inversión en activos afectos a la actividad de promoción y arrendamiento de la sociedad B, a través de la sociedad holding. Para ello, se pretende realizar en primer lugar una operación de canje de valores en virtud de la cual los consultantes aportarían el 100% de sus participaciones en las entidades A y B a una sociedad de nueva constitución o sociedad holding. Posteriormente, se plantea realizar una escisión total de la entidad A. Con esta operación, se segregaría el patrimonio inmobiliario de la entidad A (naves + terreno) en favor de la entidad B y el resto de su patrimonio empresarial afecto a la actividad industrial en favor de una nueva sociedad que se constituiría al efecto, de ser posible, con su misma denominación. Con esto, la sociedad A se extinguiría, pasando la sociedad holding a poseer un número de participaciones en las sociedades beneficiarias proporcional a su respectiva participación en la sociedad escindida (100%). Así, la actividad de promoción y alquiler de inmuebles quedaría concentrada en una sola entidad, la sociedad B, y dotada de todos los recursos económicos y humanos necesarios para su efectiva explotación económica independiente. La justificación económica de las operaciones proyectadas es la siguiente: - Respecto del canje de valores: Obtener una estructura válida desde la que acometer una política eficaz de planificación de futuras inversiones, aprovechando sinergias y reducción de costes en lo relativo a la estructura administrativa. Permitir el mantenimiento de la unidad de decisión de los patrimonios separados, así como la consecución de una dirección y gestión unificada, simplificada y centralizada del grupo empresarial en su conjunto, en términos de planificación y responsabilidades. Centralizar recursos para financiar las actividades de la sociedad inmobiliaria y, en su caso, nuevos proyectos empresariales, vía distribución de dividendos a la entidad holding y aumento de capital simultáneo en la sociedad inmobiliaria para su afectación a su actividad económica (en ningún caso sería considerada tesorería ociosa), mejorando así la capacidad de reinversión de beneficios al eliminar las distorsiones que se producirían si los citados dividendos fueran percibidos directamente por las personas físicas y objeto de reinversión posterior en actividades económicas. Conjugar la posibilidad de reflejar una imagen de grupo frente al mercado, manteniendo a su vez separados jurídicamente las actividades con distintos niveles de riesgo. Unificar la política accionarial del grupo familiar concentrando en una única sociedad las participaciones empresariales poseídas, facilitando la implantación y funcionamiento futuro de los mecanismos y procesos propios de la empresa familiar (protocolo, consejo de familia, etc.). Las operaciones descritas se llevarían a cabo también con la finalidad de simplificar la sucesión futura en vía testamentaria y facilitar el relevo generacional, facilitando la adopción de decisiones relativas a los derechos que otorgan la participación en la entidad, evitando conflictos generacionales entre las distintas ramas familiares. Crear una estructura válida para la implementación del régimen de consolidación fiscal. - Respecto de la escisión total: Aislar los riesgos de negocio inherentes a la actividad Industrial, con el fin de establecer los "compartimentos estancos" necesarios para evitar que los riesgos de la actividad afecten a los activos "sin riesgo" a preservar (patrimonio inmobiliario). Asignar recursos específicos a cada proyecto, gestionando separadamente la financiación que requiere cada una de las actividades y patrimonios, lo que permite que el riesgo de cada actividad únicamente sea asumido con el patrimonio empresarial afecto a la misma. Concentrar el patrimonio inmobiliario en una única entidad con el objeto de optimizar los recursos económicos y los costes administrativos respecto de la actividad de promoción y alquiler de inmuebles. Disponer de una contabilidad separada que aporte una visión analítica de la marcha por un lado del negocio y por otro de la gestión del patrimonio "sin riesgo" del grupo empresarial. Cuestión planteada 1.- Si las operaciones de canje de valores y escisión total se calificarían objetivamente dentro del régimen de neutralidad fiscal previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS. 2.- Si los motivos económicos apuntados en la presente consulta son suficientes a efectos de entender cumplido el requisito subjetivo para la calificación de las operaciones de canje de valores y escisión total anteriores dentro del ámbito del régimen de neutralidad fiscal, de acuerdo con el artículo 89.2 de la LIS. Contestación completa En primer lugar, en relación con la operación en virtud de la cual PF1 y PF2 aportarían el 100 por cien de sus participaciones en A y B a una sociedad de nueva constitución holding, el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea. En este sentido, el artículo 76.5 de la LIS establece que: “5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.” A su vez, el artículo 80 de la LIS regula el régimen fiscal del canje de valores en los siguientes términos: “1. No se integrarán en la base imponible de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes: a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España. Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 2009/133/CE del Consejo de 19 de octubre relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canje de valores realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados. b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CE. 2. Los valores recibidos por la entidad que realiza el canje de valores se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal que tenían en el patrimonio de los socios que efectúan la aportación, según las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, manteniéndose, igualmente, la fecha de adquisición de los socios aportantes. (…) 3. Los valores recibidos por los socios se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, según proceda. Esta valoración se aumentará o disminuirá en el importe de la compensación complementaria en dinero entregada o recibida. Los valores recibidos conservarán la fecha de adquisición de los entregados. (…)”. A la vista de lo expuesto y en la medida en que la entidad holding adquiera participaciones en el capital social de otras que le permitan obtener la mayoría de derechos de voto de las mismas (en el caso planteado en el escrito de consulta, el 100% de las entidades A y B), y siempre que concurran el resto de requisitos exigidos en el artículo 80 de la LIS, anteriormente citados, se podría aplicar a la operación planteada el régimen de neutralidad fiscal previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa. En consecuencia, si resultase de aplicación dicho régimen, los socios personas físicas (PF1 y PF2) no integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas las rentas que deriven del canje de valores proyectado, en virtud de lo dispuesto en el artículo anteriormente transcrito y lo dispuesto en el artículo 37.3 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (en adelante LIRPF). Así, los valores recibidos tras el canje se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados y los valores recibidos conservarán la fecha de adquisición de los entregados. Respecto de los valores recibidos por la entidad que realiza el canje de valores, estos se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal que tenían en el patrimonio de los socios y conservarán la fecha de adquisición de los socios aportantes. En segundo lugar, se plantea por los consultantes la realización de una operación de escisión total de carácter proporcional en la entidad A, de manera que, según se manifiesta en el escrito de consulta, se segregaría su patrimonio inmobiliario consistente en naves y un terreno en favor de la entidad B y el resto de su patrimonio empresarial afecto a la actividad industrial se segregaría en favor de una nueva sociedad que se constituiría al efecto, y de ser posible, con su misma denominación. De esta manera, la sociedad A se extinguiría, pasando la sociedad holding a poseer un número de participaciones en las sociedades beneficiarias proporcional a su respectiva participación en la sociedad escindida (esto es, un 100%). El artículo 76.2.1º a) de la LIS define la escisión total como aquella operación por la cual “una entidad divide en dos o más partes la totalidad de su patrimonio social y los transmite en bloque a dos o más entidades ya existentes o nuevas, como consecuencia de su disolución sin liquidación, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de valores representativos del capital social de las entidades adquirentes de la aportación y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”. En el ámbito mercantil, los artículos 68 y siguientes de la Ley 3/2009 establecen, desde un punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión. Concretamente, el artículo 69 de la citada Ley define el concepto de escisión total de la siguiente forma: “Se entiende por escisión total la extinción de una sociedad, con división de todo su patrimonio en dos o más partes, cada una de las cuales se transmite en bloque por sucesión universal a una sociedad de nueva creación o es absorbida por una sociedad ya existente, recibiendo los socios un número de acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde”. En consecuencia, si el supuesto de hecho al que se refiere la consulta se realiza en cumplimiento de lo dispuesto en la normativa fiscal y mercantil anteriormente mencionada, cumpliría, en principio, las condiciones establecidas en la LIS para ser considerada como una operación de escisión total a que se refiere el artículo 76.2 de dicha Ley. No obstante, el artículo 76.2. 2º de la LIS señala que “en los casos en que existan dos o más entidades adquirentes, la atribución a los socios de la entidad que se escinde de valores representativos del capital de alguna de las entidades adquirentes en proporción distinta a la que tenían en la que se escinde requerirá que los patrimonios adquiridos por aquellas constituyan ramas de actividad”. En este caso, dado que la entidad que se escinde (entidad A) solo tiene un socio (entidad holding) que será quien reciba la totalidad de las participaciones de las entidades beneficiarias de la operación de escisión total, no se altera la regla de la proporcionalidad, por lo que no se requiere que los patrimonios escindidos constituyan ramas de actividad. Por tanto, al cumplirse los requisitos establecidos en el artículo 76.2.1º a) de la LIS, la operación descrita, en principio, podría acogerse al régimen de neutralidad fiscal del Capítulo VII del Título VII del mismo texto legal, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa. Por otra parte, el artículo 77 de la LIS regula el régimen de las rentas derivadas de la transmisión, en concreto señala: “1. No se integrarán en la base imponible las siguientes rentas derivadas de las operaciones a que se refiere el artículo anterior: a) Las que se pongan de manifiesto como consecuencia de las transmisiones realizadas por entidades residentes en territorio español de bienes y derechos en él situados. (...)”. Asimismo, el artículo 78 de la LIS establece que: “1. Los bienes y derechos adquiridos mediante las transmisiones derivadas de las operaciones a las que haya sido de aplicación el régimen previsto en el artículo anterior se valorarán, a efectos fiscales, por los mismos valores fiscales que tenían en la entidad transmitente antes de realizarse la operación, manteniéndose igualmente la fecha de adquisición de la entidad transmitente. (…)”. La aplicación del régimen de neutralidad fiscal a la operación descrita determinará, en aplicación del artículo 77 de la LIS, que no se integren en la entidad transmitente las rentas que se ponen de manifiesto con ocasión de la operación de escisión. Igualmente, en el ámbito de la entidad adquirente se mantendrán, a efectos fiscales, los valores y la antigüedad que tenían en la entidad transmitente los elementos patrimoniales recibidos, tal y como señala el artículo 78 de la LIS. En relación a la tributación de los socios en la operación de escisión, ésta aparece regulada en el artículo 81 de la citada Ley: “1. No se integrarán en la base imponible las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la atribución de valores de la entidad adquirente a los socios de la entidad transmitente, siempre que sean residentes en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores sean representativos del capital social de una entidad residente en territorio español. (…) 2. Los valores fiscales recibidos en virtud de las operaciones de fusión y escisión, se valoran a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, según proceda. (…)”. De conformidad con lo anterior, el socio (entidad holding), residente en territorio español, no integrará en su base imponible las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la atribución de valores de las entidades adquirentes y los valores fiscales recibidos se valorarán a efectos fiscales por el valor fiscal de los entregados. Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS, según el cual: “2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal. Las actuaciones de comprobación de la Administración tributaria que determinen la inaplicación total o parcial del régimen fiscal especial por aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior, eliminarán exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal”. Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización empresarial. Por el contrario, cuando el objetivo principal que se persiga con la operación de reestructuración sea el fraude o la evasión fiscal, no resultará de aplicación el régimen fiscal especial regulado en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, debiendo eliminarse la ventaja fiscal perseguida, en los términos previstos en el párrafo segundo del artículo 89.2 de la LIS. La apreciación de los motivos por los que se llevan a cabo las operaciones de reestructuración son cuestiones de hecho que deberán ser apreciadas por los órganos competentes en materia de comprobación e investigación, atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, tanto anteriores como simultáneas o posteriores, en línea con lo señalado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en reiterada jurisprudencia (ver, por todas, sentencia Euro Park Service, de 8 de marzo de 2017, en el asunto C-14/16). Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.