Las anotaciones preventivas de embargo a favor de SAREB están exentas de ITPAJD por ser consideradas una garantía

SECRETARÍA DE ESTADO DE HACIENDA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS Consultas Vinculantes Documento 1 de 1 Documento seleccionado Nº de consulta V1491-17 Órgano SG de Impuestos Patrimoniales, Tasas y Precios Públicos Fecha salida 12/06/2017 Normativa TRLITPAJD RDLeg 1/1993 art. 45-I-B)-24 Descripción de hechos La Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria (SAREB) es titular de préstamos con garantía hipotecaria sobre activos inmobiliarios, así como de activos inmobiliarios de diversa condición -terminados, en construcción y suelos-. A este respecto, en relación con uno de los inmuebles adquiridos, la SAREB ha solicitado al registro de la Propiedad que anote preventivamente un embargo sobre dicho inmueble en garantía del cobro de su crédito. Cuestión planteada Si la exención regulada en el artículo 43.I.B) del texto refundido de la Ley del ITPAJD se aplica a la anotación preventiva de embargo concedida a la SAREB en favor de su crédito, por entenderse dicha anotación preventiva como la concesión de una garantía. Contestación completa En relación con la cuestión planteada en el escrito de consulta, este Centro directivo informa lo siguiente: La cuestión planteada en el escrito de consulta ya ha sido contestada por este Centro Directivo en la resolución de 25 de mayo de 2016 en contestación a consulta vinculante (V2325-16), en la que se decía lo siguiente: «El apartado 24 del artículo 45.I.B) del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE de 20 de octubre de 1993) –en adelante, TRLITPAJD– dispone lo siguiente: «Artículo 45. Los beneficios fiscales aplicables en cada caso a las tres modalidades de gravamen a que se refiere el artículo 1.º de la presente Ley serán los siguientes: I. […] B) Estarán exentas: […] 24. Las transmisiones de activos y, en su caso, de pasivos, así como la concesión de garantías de cualquier naturaleza, cuando el sujeto pasivo sea la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, regulada en la Disposición adicional séptima de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de Entidades de Crédito, por cualquiera de sus modalidades. Las transmisiones de activos o, en su caso, pasivos efectuadas por la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria a entidades participadas directa o indirectamente por dicha Sociedad, en al menos el 50 por ciento del capital, fondos propios, resultados o derechos de voto de la entidad participada en el momento inmediatamente anterior a la transmisión, o como consecuencia de la misma. Las transmisiones de activos y pasivos realizadas por la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, o por las entidades constituidas por esta para cumplir con su objeto social, a los Fondos de Activos Bancarios, a que se refiere la disposición adicional décima de la citada Ley 9/2012, de 14 de noviembre. Las transmisiones de activos y pasivos realizadas por los Fondos de Activos Bancarios, a otros Fondos de Activos Bancarios. Las operaciones de reducción del capital y de disolución de la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, de sus sociedades participadas en al menos el 50 por ciento del capital, fondos propios, resultados o derechos de voto de la entidad participada en el momento inmediatamente anterior a la transmisión, o como consecuencia de la misma, y de disminución de su patrimonio o disolución de los Fondos de Activos Bancarios. El tratamiento fiscal previsto en los párrafos anteriores respecto a las operaciones entre los Fondos de Activos Bancarios resultará de aplicación, solamente, durante el período de tiempo de mantenimiento de la exposición del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria a los citados fondos, previsto en el apartado 10 de la disposición adicional décima de esta Ley». El apartado 24 transcrito fue introducido en el TRLITPAJD por la disposición final decimoquinta de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (BOE de 15 de noviembre de 2012), y entró en vigor el mismo día de su publicación en el BOE. Al tratarse de un texto incorporado al TRLITPAJD tiene la misma vigencia que el resto de los preceptos de la norma, esto es, vigencia indefinida. En cuanto a la redacción del precepto, en él, por lo que se refiere a la SAREB, se indica que estarán exentas de todas las modalidades del impuesto (transmisiones patrimoniales onerosas, operaciones societarias y actos jurídicos documentados) las transmisiones de activos y, en su caso, de pasivos, así como la concesión de garantías de cualquier naturaleza, en las que la SAREB sea el sujeto pasivo del impuesto, sin más condiciones o requisitos, ni temporales ni de otro tipo. Por lo tanto, a la cuestión planteada en el escrito de consulta debe contestarse afirmativamente. Es decir, que la exención descrita no se limita a las operaciones de la SAREB con las llamadas entidades cedentes (Grupos I y II) y que tuvieron lugar los días 31 de diciembre de 2012 y 28 de febrero de 2013, sino a cualquier operación de adquisición de activos por la SAREB, o de constitución de garantías a su favor, siempre que –y esa es la única condición– dicha entidad tenga la condición de sujeto pasivo del impuesto». La cuestión que plantea ahora la consultante es si las anotaciones preventivas de embargo tienen la consideración de «concesión de garantías de cualquier naturaleza», en cuyo caso, estarán exentas aquellas en las que el sujeto pasivo sea la SAREB; cuestión que ha de contestarse afirmativamente, pues, efectivamente, las anotaciones preventivas de embargo constituyen una garantía del derecho de la persona o entidad a cuyo favor se efectúa la anotación. La naturaleza de derecho de garantía de las anotaciones preventivas de embargo ha sido puesta de manifiesto tanto por la doctrina científica y administrativa como por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. De esta última, cabe citar la sentencia de 4 de diciembre de 2000, que recoge varias sentencias del mismo tribunal, en la que se dice que «el derecho nacido con posterioridad a la anotación de embargo resulta afectado por la misma, en el sentido de que al (derecho) garantizado por dicha anotación se otorga rango preferente sobre los actos dispositivos celebrados y sobre los créditos contraídos con posterioridad a la fecha en que la misma se ha practicado». En este mismo sentido se pronuncia la doctrina científica, que se limita a examinar dos cuestiones sobre la naturaleza de la anotación, pero sin poner en duda su carácter de garantía: si tiene o no eficacia real; y si tiene carácter declarativo o constitutivo. En cuanto a la primera cuestión, la doctrina tradicional (y mayoritaria) entiende que la anotación de embargo no pasa de ser una especial garantía registral en la medida en que solo es eficaz respecto a los titulares posteriores a la misma (Roca Sastre, Camy Sánchez-Cañete, Díez Picazo y Pau Pedrón, entre otros). La jurisprudencia del Tribunal Supremo y la Dirección General de los Registros y del Notariado (resolución de 28 de enero de 21015) siguen esta misma tesis. Por el contrario, otros autores (Ramos Folqués, Álvarez Caperochipi, Franco Arias y García García) sostienen que la anotación de embargo posee una verdadera y plena eficacia real, es decir, un auténtico derecho real de garantía (semejante a la hipoteca) que concedería al acreedor un «ius distrahendi» sobre los bienes .Además se podría añadir la tesis de Atard o de Mazuelos Carmona, que configuró la anotación de embargo como un «ius ad rem». Respecto del carácter declarativo o constitutivo de la anotación, también se pueden señalar dos tendencias doctrinales: La de aquellos que aseguran que tiene una naturaleza constitutiva, Capó Bonnafous, Puig Brutau, Cossío, Ramos Folqués, de la Rica Maritorena, Vidal Francés, Villares Picó, Lacruz Berdejo, Álvarez Caperochipi, Prieto Castro, etc.) y la de aquellos otros que sostienen que tiene naturaleza declarativa (Díez Picazo, Rivas Torralva, Chico Ortiz, Camy Sánchez-Cañete, Carreras, Cachón Cadenas, Prada Álvarez-Buylla, Rifá Soler, Hernández Crespo, Gómez Gálligo, Canals Brage, Sarmiento, etc.), criterio mantenido prácticamente por la totalidad de la jurisprudencia (sentencias del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1980, 3 de noviembre de 1982, 12 de mayo de 1986, 24 de noviembre de 1986, 10 de octubre de 1989, 24 de febrero de 1995, 16 de junio de 1998 y otras) y de las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado (entre ellas, resoluciones de 6 de septiembre de 1988 y de 12 de junio de 1989). CONCLUSIONES: Primera: La anotación preventiva de embargo constituye una garantía del crédito de la persona o entidad a cuyo favor se efectúa la anotación. Segunda: Las anotaciones preventivas de embargo cuyo sujeto pasivo sea la SAREB estarán exentas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en virtud de lo dispuesto en el artículo 45.I.B).24 del TRLITPAJD, en su condición de concesión de garantías de cualquier naturaleza. Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.