La contratación del cónyuge para cumplir requisitos de actividad económica depende de que su relación sea de naturaleza laboral

SECRETARÍA DE ESTADO DE HACIENDA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS Consultas Vinculantes Documento 1 de 1 Documento seleccionado Nº de consulta V0920-14 Órgano SG de Impuestos sobre la Renta de las Personas Físicas Fecha salida 02/04/2014 Normativa LIRPF, Ley 35/2006, artículo 27. LIP, Ley 19/1991, artículo 4. Descripción de hechos La sociedad de responsabilidad limitada consultante se dedica al arrendamiento de viviendas, manifestándose en la consulta que la sociedad cumple los requisitos exigidos por el artículo 27 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas para la consideración de la actividad de arrendamiento de inmuebles como actividad económica. La sociedad está participada en un 90% por la persona física consultante, que es asimismo su administradora única, en un 9% por sus hijos y en un 1% por su cónyuge. Cuestión planteada Si en caso de que la sociedad contratara al cónyuge de la consultante en sustitución del actual empleado, con contrato laboral y a jornada completa, se seguirían cumpliendo los requisitos exigidos por el referido artículo 27 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Si los rendimientos que percibirá el marido por el trabajo desempeñado en la sociedad como apoderado o gerente pueden computarse como remuneraciones correspondientes a la dirección de la empresa, a efectos de la exención de las participaciones sociales prevista en el artículo 4. Ocho. Dos de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio. Contestación completa Haciendo referencia en primer lugar al Impuesto sobre el Patrimonio, el artículo 4.Ocho. Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio (BOE de 7 de junio), establece la referida exención en los términos siguientes: "La plena propiedad, la nuda propiedad y el derecho de usufructo vitalicio sobre las participaciones en entidades, con o sin cotización en mercados organizados, siempre que concurran las condiciones siguientes: a) Que la entidad, sea o no societaria, no tenga por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario. Se entenderá que una entidad gestiona un patrimonio mobiliario o inmobiliario y que, por lo tanto, no realiza una actividad empresarial cuando concurran, durante más de 90 días del ejercicio social, cualquiera de las condiciones siguientes: Que más de la mitad de su activo esté constituido por valores o Que más de la mitad de su activo no esté afecto a actividades económicas. A los efectos previstos en esta letra: Para determinar si existe actividad económica o si un elemento patrimonial se encuentra afecto a ella, se estará a lo dispuesto en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Tanto el valor del activo como el de los elementos patrimoniales no afectos a actividades económicas será el que se deduzca de la contabilidad, siempre que ésta refleje fielmente la verdadera situación patrimonial de la sociedad. A efectos de determinar la parte del activo que está constituida por valores o elementos patrimoniales no afectos: 1º No se computarán los valores siguientes: Los poseídos para dar cumplimiento a obligaciones legales y reglamentarias. Los que incorporen derechos de crédito nacidos de relaciones contractuales establecidas como consecuencia del desarrollo de actividades económicas. Los poseídos por sociedades de valores como consecuencia del ejercicio de la actividad constitutiva de su objeto. Los que otorguen, al menos, el cinco por ciento de los derechos de voto y se posean con la finalidad de dirigir y gestionar la participación siempre que, a estos efectos, se disponga de la correspondiente organización de medios materiales y personales, y la entidad participada no esté comprendida en esta letra. 2º No se computarán como valores ni como elementos no afectos a actividades económicas aquellos cuyo precio de adquisición no supere el importe de los beneficios no distribuidos obtenidos por la entidad, siempre que dichos beneficios provengan de la realización de actividades económicas, con el límite del importe de los beneficios obtenidos tanto en el propio año como en los últimos 10 años anteriores. A estos efectos, se asimilan a los beneficios procedentes de actividades económicas los dividendos que procedan de los valores a que se refiere el último inciso del párrafo anterior, cuando los ingresos obtenidos por la entidad participada procedan, al menos en el 90 por ciento, de la realización de actividades económicas. b) Que la participación del sujeto pasivo en el capital de la entidad sea al menos del 5 por 100 computado de forma individual, o del 20 por 100 conjuntamente con su cónyuge, ascendientes, descendientes o colaterales de segundo grado, ya tenga su origen el parentesco en la consanguinidad, en la afinidad o en la adopción. c) Que el sujeto pasivo ejerza efectivamente funciones de dirección en la entidad, percibiendo por ello una remuneración que represente más del 50 por 100 de la totalidad de los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal. A efectos del cálculo anterior, no se computarán entre los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal, los rendimientos de la actividad empresarial a que se refiere el número 1 de este apartado. Cuando la participación en la entidad sea conjunta con alguna o algunas personas a las que se refiere la letra anterior, las funciones de dirección y las remuneraciones derivadas de la misma deberán de cumplirse al menos en una de las personas del grupo de parentesco, sin perjuicio de que todas ellas tengan derecho a la exención. La exención sólo alcanzará al valor de las participaciones, determinado conforme a las reglas que se establecen en el artículo 16.uno, de esta Ley, en la parte que corresponda a la proporción existente entre los activos necesarios para el ejercicio de la actividad empresarial o profesional, minorados en el importe de las deudas derivadas de la misma, y el valor del patrimonio neto de la entidad, aplicándose estas mismas reglas en la valoración de las participaciones de entidades participadas para determinar el valor de las de su entidad tenedora". En el supuesto de hecho descrito en el escrito de consulta, el grupo de parentesco formado por la consultante con su cónyuge e hijos tiene derecho a la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio siempre que cualquiera de sus integrantes ejerza funciones directivas y perciba por su desempeño remuneraciones que cumplan el nivel porcentual a que se ha hecho referencia, cuando además se cumplan el resto de los requisitos establecidos, entre los cuales se encuentra la consideración como económica de la actividad de arrendamiento de inmuebles desarrollada por la sociedad en los términos establecidos en la normativa del Impuesto sobre la Renta de las personas Físicas. En lo que respecta a este último requisito, el artículo 27.2 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (BOE de 29 de noviembre), establece como requisitos para la consideración como actividad económica de la actividad de arrendamiento de inmuebles, que se cuente para el desarrollo de la actividad de arrendamiento con un local destinado de forma exclusiva a la gestión de la actividad y que se cuente al menos con una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa para la ordenación de dicha actividad. Haciendo referencia exclusivamente al alcance de dichos requisitos en la normativa del IRPF, debe indicarse, como ha señalado reiteradamente este Centro Directivo (entre otras, en la Consulta V2779-09, de 16 de diciembre), que la finalidad de este artículo es establecer unos requisitos mínimos para que la actividad de arrendamiento de inmuebles pueda entenderse como una actividad empresarial, requisitos que inciden en la necesidad de una infraestructura mínima, de una organización de medios empresariales, para que esta actividad tenga tal carácter. Por lo que se refiere al segundo de los requisitos exigidos, que el arrendador tenga, al menos, una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa, sólo se entenderá cumplido si dicho contrato es calificado como laboral por la normativa laboral vigente, cuestión ajena al ámbito tributario, y es a jornada completa. En el caso planteado, debe tenerse en cuenta que el artículo 1.2.c) de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo –BOE de 12 de julio-, declara expresamente comprendidos en el ámbito de aplicación de dicha Ley y excluidos por tanto de la relación laboral a “Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, cuando posean el control efectivo, directo o indirecto de aquélla, en los términos previstos en la disposición adicional vigésima séptima del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.” Por su parte, la referida disposición adicional establece que se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad, cuando, entre otras circunstancias, al menos la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios el trabajador esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado, circunstancia que se produce en el cónyuge de la consultante; por lo que, en caso de que la relación establecida entre la sociedad y el cónyuge de la consultante no tuviera naturaleza laboral, no se cumplirían los requisitos establecidos en el artículo 27.2 de la Ley del Impuesto para considerar la actividad de arrendamiento desarrollada como actividad económica. Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.