Las retribuciones de un cónyuge que trabaja en la actividad del otro pueden ser deducibles como gasto

SECRETARÍA DE ESTADO DE HACIENDA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS Consultas Vinculantes Documento 1 de 1 Documento seleccionado Nº de consulta V0479-23 Órgano SG de Impuestos sobre la Renta de las Personas Físicas Fecha salida 01/03/2023 Normativa LIRPF 35/2006, art. 28, 30.2.2ª. Descripción de hechos Una persona empleada que está incluida en el Régimen General de la Seguridad Social desde septiembre de 2017, piensa contraer matrimonio con su empleador, en régimen de separación de bienes, manteniendo cada uno su propio domicilio. Cuestión planteada - Si podrá la empleada seguir teniendo una nómina en régimen general o tendría que darse de alta como autónomo colaborador y emitir una factura mensual por los servicios prestados. - Deducibilidad del sueldo y las cuotas de la Seguridad Social del cónyuge en caso de que esté dada de alta como autónomo colaborador. - Si los cónyuges deben presentar su declaración de IRPF de forma conjunta, o deben hacerlo de forma separada. Contestación completa En primer lugar, en cuanto a la primera cuestión planteada en su escrito de consulta, sobre si la empleada objeto de consulta, una vez contraído matrimonio, puede estar en el Régimen General de la Seguridad Social, o, por el contrario, debe darse de alta como autónomo colaborador, es una cuestión que se refiere al ámbito de la Seguridad Social, por lo que este Centro Directivo no es competente para su contestación, debiendo dirigir las preguntas a la Seguridad Social. En cuanto a la segunda cuestión planteada en su escrito de consulta, el artículo 28 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, (BOE de 29 de noviembre) –en adelante LIRPF-, recoge las reglas generales para la determinación del rendimiento neto de las actividades económicas en régimen de estimación directa –partiendo de la premisa de que el cónyuge de la empleada es titular de la actividad económica, y que determina el rendimiento neto de la misma con arreglo al método de estimación directa–, remitiendo a las normas del Impuesto sobre Sociedades. Junto a las reglas generales del artículo 28, el apartado 2 del artículo 30 recoge unas normas especiales para la determinación del rendimiento neto en estimación directa, estableciendo la 2ª de estas reglas especiales que "cuando resulte debidamente acreditado, con el oportuno contrato laboral y la afiliación al régimen correspondiente de la Seguridad Social, que el cónyuge o los hijos menores del contribuyente que convivan con él, trabajan habitualmente y con continuidad en las actividades económicas desarrolladas por el mismo, se deducirán, para la determinación de los rendimientos, las retribuciones estipuladas con cada uno de ellos, siempre que no sean superiores a las de mercado correspondientes a su cualificación profesional y trabajo desempeñado. Dichas cantidades se considerarán obtenidas por el cónyuge o los hijos menores en concepto de rendimientos del trabajo a todos los efectos tributarios". El requisito de afiliación al "régimen correspondiente de la Seguridad Social" hay que entenderlo referido al Régimen General, o a aquellos regímenes especiales aplicables a determinados sectores de trabajadores por cuenta ajena, es decir, que la afiliación a la Seguridad Social deberá realizarse a través del régimen que como trabajador por cuenta ajena le corresponda, no siendo válida la afiliación al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, ya que éste no permite la afiliación de asalariados. En este punto, cabe señalar que el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, (BOE de 31 de octubre), en sentido similar a lo establecido en el artículo 1.3.e) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, (BOE de 24 de octubre), establece en su artículo 12.1 que "... no tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario: el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción, ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan en su hogar y estén a su cargo". La posibilidad de que la Seguridad Social pudiera no admitir la afiliación del cónyuge o hijos menores al Régimen General, rechazando por escrito la solicitud e incluyéndolos en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, ha llevado a este Centro directivo a interpretar en dicho supuesto que si el titular de la actividad puede probar que el cónyuge o los hijos menores trabajan en la actividad en régimen de dependencia laboral y se cumplen los restantes requisitos del mencionado artículo 30, en tales casos las retribuciones al cónyuge o hijos menores tendrían la consideración de gasto deducible. En correspondencia con esta calificación, las retribuciones obtenidas por el cónyuge o hijos menores tendrán para estos la consideración de rendimientos del trabajo, rendimientos que estarán sometidos a la retención por el titular de la actividad económica. Esta doble calificación procede hacerla extensible también a las cotizaciones al Régimen de Autónomos correspondientes al cónyuge, en cuanto fueran satisfechas por el titular de la actividad. Completando lo anterior, cabe indicar qué si de acuerdo con lo expuesto las retribuciones al cónyuge o hijos menores no tuvieran la consideración de deducibles, las mismas tampoco tendrían la consideración de rendimientos para el perceptor. Por último, en cuanto a la tercera cuestión que se plantea en su escrito de consulta, la tributación conjunta se regula en los artículos 82 y siguientes de la LIRPF, cuyo tenor literal, por lo que aquí interesa, es el siguiente: “Artículo 82. Tributación conjunta. “1. Podrán tributar conjuntamente las personas que formen parte de alguna de las siguientes modalidades de unidad familiar: 1.ª La integrada por los cónyuges no separados legalmente y, si los hubiera: a) Los hijos menores, con excepción de los que, con el consentimiento de los padres, vivan independientes de éstos. b) Los hijos mayores de edad incapacitados judicialmente sujetos a patria potestad prorrogada o rehabilitada. 2.ª En los casos de separación legal, o cuando no existiera vínculo matrimonial, la formada por el padre o la madre y todos los hijos que convivan con uno u otro y que reúnan los requisitos a que se refiere la regla 1.ª de este artículo. 2. Nadie podrá formar parte de dos unidades familiares al mismo tiempo. 3. La determinación de los miembros de la unidad familiar se realizará atendiendo a la situación existente a 31 de diciembre de cada año.”. Por su parte, el artículo 83 de la LIRPF añade: “1. Las personas físicas integradas en una unidad familiar podrán optar, en cualquier período impositivo, por tributar conjuntamente en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, con arreglo a las normas generales del impuesto y las disposiciones de este título, siempre que todos sus miembros sean contribuyentes por este impuesto. La opción por la tributación conjunta no vinculará para períodos sucesivos. 2. La opción por la tributación conjunta deberá abarcar a la totalidad de los miembros de la unidad familiar. Si uno de ellos presenta declaración individual, los restantes deberán utilizar el mismo régimen. (…)”. De acuerdo con lo establecido en el apartado 3 del artículo 82 de la LIRPF, la determinación de miembros de su unidad familiar se realizará atendiendo a su situación a fecha 31 de diciembre del ejercicio de que se trate, por lo que si a dicha fecha 31 de diciembre, la empleada objeto de consulta y su empleador están casados, entonces en ese ejercicio en cuestión, cada uno de los cónyuges o bien puede presentar declaración de IRPF de forma individual, o bien puede optar por presentar declaración de forma conjunta con todos los miembros de su unidad familiar, que de acuerdo con la regla 1ª del apartado 1 del artículo 82 de la LIRPF, estará formada por los cónyuges no separados legalmente –siempre que ambos sean contribuyentes del IRPF–, y, en caso de que los haya, todos los hijos que convivan con ellos y que reúnan los requisitos a que se refiere la regla 1ª de dicho apartado 1. Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.