La entidad absorbente asume la condición de dominante y el grupo de entidades tras una fusión por absorción

SECRETARÍA DE ESTADO DE HACIENDA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS Consultas Vinculantes Documento 1 de 1 Documento seleccionado Nº de consulta V5426-16 Órgano SG de Impuestos sobre el Consumo Fecha salida 22/12/2016 Normativa Ley 37/1992 art. 163 quinquies a 163 nonies- Descripción de hechos La consultante es una holding dominante de un grupo de entidades en territorio de aplicación del Impuesto que tiene previsto adquirir a otro grupo de entidades mediante un operación de fusión por absorción. Cuestión planteada Efectos en el Régimen Especial de Grupo de Entidades de la operación de fusión objeto de consulta. Contestación completa 1.- El Régimen especial del grupo de entidades se regula en los artículos 163 quinquies a 163 nonies de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE de 29 de diciembre), estando recogido su desarrollo reglamentario en el Capítulo VII del Título VIII del Reglamento del Impuesto, aprobado por Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre (BOE de 31 de diciembre). El artículo 163 quinquies de la Ley 37/1992 establece los requisitos subjetivos del régimen. En este sentido, el apartado uno de dicho precepto establece lo siguiente: “Podrán aplicar el régimen especial del grupo de entidades los empresarios o profesionales que formen parte de un grupo de entidades. Se considerará como grupo de entidades el formado por una entidad dominante y sus entidades dependientes, que se hallen firmemente vinculadas entre sí en los órdenes financiero, económico y de organización, en los términos que se desarrollen reglamentariamente, siempre que las sedes de actividad económica o establecimientos permanentes de todas y cada una de ellas radiquen en el territorio de aplicación del Impuesto. Ningún empresario o profesional podrá formar parte simultáneamente de más de un grupo de entidades.”. Con dicho planteamiento general, los apartados dos y tres del mismo precepto legal definen específicamente qué se considera como entidad dominante y como entidad dependiente, respectivamente, señalando a tales efectos los siguientes requisitos: “Dos. Se considerará como entidad dominante aquella que cumpla los requisitos siguientes: a) Que tenga personalidad jurídica propia. No obstante, los establecimientos permanentes ubicados en el territorio de aplicación del Impuesto podrán tener la condición de entidad dominante respecto de las entidades cuyas participaciones estén afectas a dichos establecimientos, siempre que se cumplan el resto de requisitos establecidos en este apartado. b) Que tenga el control efectivo sobre las entidades del grupo, a través de una participación, directa o indirecta, de más del 50 por ciento, en el capital o en los derechos de voto de las mismas. c) Que dicha participación se mantenga durante todo el año natural. d) Que no sea dependiente de ninguna otra entidad establecida en el territorio de aplicación del Impuesto que reúna los requisitos para ser considerada como dominante. No obstante lo previsto en el apartado uno anterior, las sociedades mercantiles que no actúen como empresarios o profesionales, podrán ser consideradas como entidad dominante, siempre que cumplan los requisitos anteriores. Tres. Se considerará como entidad dependiente aquella que, constituyendo un empresario o profesional distinto de la entidad dominante, se encuentre establecida en el territorio de aplicación del Impuesto y en la que la entidad dominante posea una participación que reúna los requisitos contenidos en las letras b) y c) del apartado anterior. En ningún caso un establecimiento permanente ubicado en el territorio de aplicación del Impuesto podrá constituir por sí mismo una entidad dependiente.”. Este Centro Directivo ya ha analizado, entre otras, en la contestación a la consulta vinculante de 26 de octubre de 2010, número V2302-10, los efectos que, de un proceso de fusión por absorción como el planteado en el escrito de consulta, se producen en el grupo de entidades en el que con anterioridad a la fusión participaba una de las entidades fusionadas, estableciendo las siguientes conclusiones: “1º. En un proceso de fusión por absorción o por creación de una nueva entidad, la entidad absorbente, o la que se crea nueva, suceden universalmente en los derechos y obligaciones de las entidades absorbidas. Al respecto, puede ocurrir que la entidad absorbente no aplicara previamente a la fusión el régimen especial mientras que la absorbida o absorbidas sí lo hicieran. En estas circunstancias, en la medida en que la condición de entidad dominante será asumida, sin solución de continuidad, por la sociedad absorbente o por la de nueva creación, será dicha entidad, en su condición de nueva dominante, la que tendrá tal naturaleza a efectos del Impuesto de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 163 quinquies.dos de la Ley 37/1992. En todo caso, resultará necesario que el consejo de administración de la nueva entidad dominante adopte el acuerdo de aplicar el régimen especial. Dicho acuerdo deberá adoptarse en los términos que establece el artículo 61 bis.4, segundo párrafo del Reglamento del Impuesto, precepto en el que se establece la validez de la adopción antes de la finalización del periodo de presentación de la primera declaración-liquidación individual que corresponda en aplicación del régimen especial.”. De la información disponible resulta que, en diciembre de 2016, la entidad consultante realizara un proceso de fusión por absorción mediante disolución y sin liquidación de un grupo de entidades ya existente. De acuerdo con la doctrina reiterada de este Centro Directivo deben distinguirse dos situaciones: La primera hace referencia a los supuestos en los que una entidad dominante de un grupo se fusiona con otra entidad mediante una fusión impropia en la que la sociedad absorbida no se extingue y podría pasar a tener la condición de entidad dependiente de la absorbente, en tal caso sería necesario que la integración de la nueva entidad dependiente en el grupo de entidades tuviera efectos desde el 1 de enero del año natural siguiente a su adquisición. Una segunda modalidad se produce cuando, como en el supuesto planteado, la entidad absorbente adquiera todos los activos y pasivos de la entidad absorbida mediante disolución sin liquidación, en cuyo caso debe entenderse que la entidad absorbida junto con sus entidades dependientes pasa a formar parte del grupo de entidades de la absorbente desde la fecha de adquisición, siempre que cumpla los demás requisitos establecidos en la Ley. 2.- Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.