No se debe practicar retención de IS por pagos de uso de marca y know-how si forman parte de una actividad económica

SECRETARÍA DE ESTADO DE HACIENDA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS Consultas Vinculantes Documento 1 de 1 Documento seleccionado Nº de consulta V2407-14 Órgano SG de Impuestos sobre las Personas Jurídicas Fecha salida 11/09/2014 Normativa R.D. 1777/2004, de 30 de julio, arts. 58 y 66 TRLIS/ R. D Leg 4/2004, de 5 de marzo, art. 140. Descripción de hechos La sociedad consultante (A) se dedica a la explotación de un establecimiento de restauración sito en Valladolid. En el año 2010 la consultante firmó un contrato de franquicia con la entidad B, sociedad de nacionalidad española, para la explotación de un establecimiento de restauración. En el año 2014 la sociedad B notificó un memorando de aclaración al contrato de franquicia consistente en desglosar el pago por los conceptos de uso directo e indirecto de la marca de la franquicia y de transferencia de know-how, ambos determinados en función del volumen de ventas. Cuestión planteada 1. Si los pagos realizados en concepto de uso directo e indirecto de la marca de la franquicia y de transferencia de know-how, ambos satisfechos a la entidad B, están sujetos a retención o ingreso a cuenta y, en su caso, el tipo de retención a practicar. 2. ¿Cuál es la administración tributaria competente donde debe ingresarse la retención, en caso de tener que practicarla. Contestación completa El artículo 140.1 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante “TRLIS”), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo (BOE de 11 de marzo) dispone que “Las entidades, incluidas las comunidades de bienes y las de propietarios, que satisfagan o abonen rentas sujetas a este impuesto, estarán obligadas a retener o a efectuar ingresos a cuenta, en concepto de pago a cuenta, la cantidad que resulte de aplicar los porcentajes de retención indicados en el apartado 6 de este artículo a la base de retención determinada reglamentariamente, y a ingresar su importe en el Tesoro en los casos y formas que se establezcan”. El artículo 58 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades (en adelante “RIS”), aprobado por el Real Decreto 1777/2004, de 30 de julio (BOE de 6 de agosto), dispone que: “1. Deberá practicarse retención, en concepto de pago a cuenta del Impuesto sobre Sociedades correspondiente al perceptor, respecto de: a) Las rentas derivadas de la participación en fondos propios de cualquier tipo de entidad, de la cesión a terceros de capitales propios y las restantes rentas comprendidas en el artículo 25 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de la Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio. (…..)”. En este sentido, el artículo 25.4 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre (BOE de 29 de noviembre), del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (en adelante “LIRPF”), establece: “4. Otros rendimientos del capital mobiliario. Quedan incluidos en este apartado, entre otros, los siguientes rendimientos, dinerarios o en especie: a) Los procedentes de la propiedad intelectual cuando el contribuyente no sea el autor y los procedentes de la propiedad industrial que no se encuentre afecta a actividades económicas realizadas por el contribuyente. (….)”. De acuerdo con lo anterior, las rentas sometidas a retención son aquellas que tienen la consideración de rendimientos del capital mobiliario a efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y, según se establece en el artículo 25.4 de la LIRPF, son rendimientos del capital mobiliario los procedentes de la propiedad industrial que no se encuentre afecta a actividades económicas realizadas por el contribuyente. En este sentido, el artículo 27 de la LIRPF entiende por actividades económicas: “1. Se considerarán rendimientos íntegros de actividades económicas aquellos que, procediendo del trabajo personal y del capital conjuntamente, o de uno solo de estos factores, supongan por parte del contribuyente la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios. En particular, tienen esta consideración los rendimientos de las actividades extractivas, de fabricación, comercio o prestación de servicios, incluidas las de artesanía, agrícolas, forestales, ganaderas, pesqueras, de construcción, mineras, y el ejercicio de profesiones liberales, artísticas y deportivas. (…).”. Por tanto, en la medida en la que la entidad B (franquiciadora) efectúe la cesión de uso de la marca y del know-how en el marco de una actividad económica, las rentas procedentes de tal actividad no estarán sujetas a retención a cuenta del Impuesto sobre Sociedades. En consecuencia, la entidad consultante no deberá practicar retención alguna por los pagos satisfechos a la entidad B en contraprestación de la cesión de uso de la marca y del know-how. Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.