Debe practicarse retención en dividendos si la participación indirecta en la filial de origen es inferior al 5%

SECRETARÍA DE ESTADO DE HACIENDA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS Consultas Vinculantes Documento 1 de 1 Documento seleccionado Nº de consulta V0211-17 Órgano SG de Impuestos sobre las Personas Jurídicas Fecha salida 30/01/2017 Normativa LIS Ley 27/2014 art. 21 y 128 Descripción de hechos La sociedad consultante X, residente fiscal en España, es la sociedad cabecera de un grupo de sociedades, y está participada en un 5,28% por la entidad española H. La entidad X detenta el 100% de las participaciones de la sociedad A, residente fiscal en territorio español, siendo ésta una subholding que se dedica a la administración y gestión de las participaciones en distintas sociedades del grupo en España. A su vez la entidad A ostenta el 34,95% de la entidad B. En los estatutos de X se establece un dividendo anual preferente para las participaciones de H, cuya cuantía debe ser equivalente a un porcentaje fijo de los beneficios netos de la entidad A, pero únicamente con respecto a los beneficios de la participación de esta última en B. En este sentido, el porcentaje indirecto de H en B es del 1,85%. Cuestión planteada Si, respecto de los dividendos a distribuir por X a la entidad H, resulta de aplicación o no, lo previsto en el artículo 128.4.d) de la LIS y por tanto si X debe practicar retención. Contestación completa En el escrito de consulta se plantea si procede practicar retención sobre los dividendos que la entidad X distribuya a H, procedentes a su vez de dividendos distribuidos por B. Al respecto, el artículo 128 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (LIS), establece que: “1. Las entidades, incluidas las comunidades de bienes y las de propietarios, que satisfagan o abonen rentas sujetas a este Impuesto, estarán obligadas a retener o a efectuar ingresos a cuenta, en concepto de pago a cuenta, la cantidad que resulte de aplicar los porcentajes de retención indicados en el apartado 6 de este artículo a la base de retención determinada reglamentariamente, y a ingresar su importe en el Tesoro en los casos y formas que se establezcan. (...) 4. Reglamentariamente se establecerán los supuestos en los que no existirá retención. En particular no se practicará retención en: (…) d) Los dividendos o participaciones en beneficios a que se refiere el apartado 1 del artículo 21 de esta Ley. (…)”. En relación con la obligación tributaria autónoma que constituye la obligación de retener e ingresar a cuenta, de conformidad con lo previsto por la letra d) del artículo 128.4 de la LIS, no existirá obligación de retener respecto de los dividendos o participaciones en beneficios a que se refiere el apartado 1 del artículo 21 de la LIS. Por ello, procede analizar si los dividendos que H reciba de la entidad X cumplen los requisitos del artículo 21.1 de la LIS: “1. Estarán exentos los dividendos o participaciones en beneficios de entidades, cuando se cumplan los siguientes requisitos: a) Que el porcentaje de participación, directa o indirecta, en el capital o en los fondos propios de la entidad sea, al menos, del 5 por ciento o bien que el valor de adquisición de la participación sea superior a 20 millones de euros. La participación correspondiente se deberá poseer de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el beneficio que se distribuya o, en su defecto, se deberá mantener posteriormente durante el tiempo necesario para completar dicho plazo. Para el cómputo del plazo se tendrá también en cuenta el período en que la participación haya sido poseída ininterrumpidamente por otras entidades que reúnan las circunstancias a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio para formar parte del mismo grupo de sociedades, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas. En el supuesto de que la entidad participada obtenga dividendos, participaciones en beneficios o rentas derivadas de la transmisión de valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades en más del 70 por ciento de sus ingresos, la aplicación de esta exención respecto de dichas rentas requerirá que el contribuyente tenga una participación indirecta en esas entidades que cumpla los requisitos señalados en esta letra. El referido porcentaje de ingresos se calculará sobre el resultado consolidado del ejercicio, en el caso de que la entidad directamente participada sea dominante de un grupo según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, y formule cuentas anuales consolidadas. No obstante, la participación indirecta en filiales de segundo o ulterior nivel deberá respetar el porcentaje mínimo del 5 por ciento, salvo que dichas filiales reúnan las circunstancias a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio para formar parte del mismo grupo de sociedades con la entidad directamente participada y formulen estados contables consolidados. El requisito exigido en el párrafo anterior no resultará de aplicación cuando el contribuyente acredite que los dividendos o participaciones en beneficios percibidos se han integrado en la base imponible de la entidad directa o indirectamente participada como dividendos, participaciones en beneficios o rentas derivadas de la transmisión de valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades sin tener derecho a la aplicación de un régimen de exención o de deducción por doble imposición. b) Adicionalmente, en el caso de participaciones en el capital o en los fondos propios de entidades no residentes en territorio español, que la entidad participada haya estado sujeta y no exenta por un impuesto extranjero de naturaleza idéntica o análoga a este Impuesto a un tipo nominal de, al menos, el 10 por ciento en el ejercicio en que se hayan obtenido los beneficios que se reparten o en los que se participa, con independencia de la aplicación de algún tipo de exención, bonificación, reducción o deducción sobre aquellos. (…)” En primer lugar, en relación al requisito establecido en el artículo 21.1.a) de la LIS, es preciso indicar que la entidad H posee un porcentaje de participación, directa o indirecta, en el capital de X de, al menos, un 5 por ciento (en concreto un porcentaje directo del 5,28%). H debe poseer dicho porcentaje de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el beneficio que se distribuya o, en su defecto, se deberá mantener posteriormente durante el tiempo necesario para completar dicho plazo. Adicionalmente, se parte de la presunción de que X obtiene dividendos, participaciones en beneficios o rentas derivadas de la transmisión de valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades en más del 70 por ciento de sus ingresos. Consecuentemente, la aplicación de esta exención respecto de dichas rentas requeriría que H tuviera una participación indirecta en A y en B que respetara el porcentaje mínimo del 5%, poseídas de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el beneficio que se distribuya o, en su defecto, mantenidas posteriormente. En el presente caso, H posee una participación indirecta en A del 5,28% (5,28% x 100%). No obstante, la participación indirecta que H ostenta en B es del 1,85% (5,28% x 100% x 34,95%). Por tanto, puesto que la participación indirecta que H ostenta en B no cumple el porcentaje mínimo del 5%, exigido en el artículo 21.1.a) de la LIS, los dividendos que H perciba de X, procedentes de B, no podrán aplicar la exención del artículo 21 de la LIS. En conclusión, puesto que los dividendos que la entidad X distribuya a la entidad H, procedentes de B, no cumplen los requisitos para poder aplicarse la exención del artículo 21.1 de la LIS, la entidad X tendrá la obligación de retener dichos dividendos. Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.