Clauses d'Earn-Out en M&A

Qu’est-ce qu’un earn-out ?

Un earn-out est un mécanisme de paiement différé dans une transaction de fusion-acquisition. Au lieu de régler l’intégralité du prix d’acquisition à la clôture, l’acquéreur verse un montant initial à la clôture et s’engage à verser une contrepartie complémentaire — l’earn-out — si l’entreprise acquise atteint des objectifs de performance définis au cours d’une période post-clôture déterminée (généralement 1 à 3 ans).

Les earn-outs sont fondamentalement un outil de partage du risque : ils transfèrent une partie du risque de performance de l’acquéreur vers le cédant. Du point de vue du cédant, ils offrent la possibilité de capturer de la valeur supplémentaire si l’entreprise performe bien sous la nouvelle direction ; du point de vue de l’acquéreur, ils réduisent le prix initial et alignent les intérêts du cédant avec la performance de l’entreprise pendant la période de transition.

Quand les earn-outs sont-ils utilisés ?

Les earn-outs sont particulièrement courants dans les cas suivants :

• Entreprises technologiques et de services où la valeur réside dans des actifs incorporels (logiciels, contrats, talents) et où la croissance future est incertaine
• PME dirigées par leur fondateur où la poursuite de l’implication du cédant est essentielle au maintien du chiffre d’affaires post-clôture
• Acquisitions d’entreprises dans des secteurs cycliques où les résultats récents peuvent ne pas être représentatifs de la performance normalisée
• Transactions avec un écart de valorisation — le cédant estime que l’entreprise vaut plus que ce que l’acquéreur est prêt à payer avec certitude

En Espagne, les earn-outs se retrouvent fréquemment dans les acquisitions de cabinets de services professionnels, de sociétés SaaS et d’entreprises de distribution où les relations clients sont personnelles au fondateur-cédant.

Indicateurs d’earn-out

Le choix de l’indicateur est la décision de rédaction la plus déterminante dans un earn-out :

Earn-out fondé sur le chiffre d’affaires

Simple et facile à mesurer : l’earn-out se déclenche si l’entreprise atteint des seuils de chiffre d’affaires (ou de revenus récurrents) définis. Le cédant préfère cet indicateur car il est plus difficile pour l’acquéreur de le manipuler via des allocations de coûts. L’acquéreur s’en méfie car un chiffre d’affaires élevé peut être atteint avec de faibles marges si l’acquéreur accroît ses investissements.

Earn-out fondé sur l’EBITDA

Basé sur la rentabilité de l’entreprise. Plus aligné sur la création de valeur mais susceptible d’être manipulé par des choix comptables, des allocations de coûts du groupe de l’acquéreur et des prix intragroupe. Nécessite une définition approfondie du calcul de l’EBITDA et des retraitements autorisés.

Marge brute

Un compromis — mesure le chiffre d’affaires moins les coûts directs, en excluant les litiges d’allocation de charges qui affectent les earn-outs fondés sur l’EBITDA.

KPI non financiers

Dans les transactions technologiques : utilisateurs actifs, taux de rétention clients, jalons produits, autorisations réglementaires. Utiles lorsque les indicateurs financiers ne sont pas encore significatifs (entreprises en phase de démarrage), mais nécessitent une définition précise de la méthodologie de mesure.

Principaux enjeux de rédaction dans les earn-outs M&A espagnols

Définitions comptables

Le SPA d’earn-out doit définir précisément le mode de calcul de l’indicateur : quelles normes comptables s’appliquent (GAAP espagnol ou IFRS), comment les transactions intragroupe sont traitées, quels retraitements sont effectués pour les éléments non récurrents, et comment les changements post-clôture de l’acquéreur (acquisitions, cessions, restructurations) affectent le calcul de l’earn-out.

Engagements de conduite de l’acquéreur

La principale préoccupation du cédant est que l’acquéreur gère délibérément ou par inadvertance l’entreprise d’une manière qui réduise l’earn-out — en transférant des revenus hors du périmètre de l’earn-out, en chargeant des coûts dans l’entité acquise, ou en prenant des décisions stratégiques (ex. : réductions de prix pour gagner des parts de marché) qui compriment la rentabilité à court terme. Le SPA devrait inclure :

• Une obligation d’exploiter l’entreprise dans le cours ordinaire des affaires (en el curso ordinario del negocio)
• Des restrictions sur les modifications substantielles des méthodes comptables
• Une obligation de fournir les ressources adéquates et de ne pas interférer dans les activités de l’earn-out
• Des restrictions sur les transactions intragroupe qui désavantageraient l’entité soumise à l’earn-out

Rôle post-clôture du cédant

Les earn-outs impliquent généralement que le cédant reste dans l’entreprise en tant que salarié ou consultant. Le SPA devrait traiter : ce qui arrive à l’earn-out si le cédant est licencié (avec ou sans cause), s’il démissionne volontairement, ou si l’acquéreur l’empêche d’atteindre les objectifs.

Clauses good leaver / bad leaver

Ces mécanismes contractuels, empruntés à la pratique du capital-risque, affectent le montant de l’earn-out en fonction des modalités et raisons de la fin de l’emploi du cédant. Un « good leaver » (ex. : licencié sans cause) conserve généralement l’intégralité de ses droits à l’earn-out ; un « bad leaver » (licencié pour faute grave) peut perdre tout ou partie de ceux-ci. Ces clauses font l’objet de négociations intenses et doivent être soigneusement rédigées pour respecter les contraintes du droit du travail espagnol.

Résolution des litiges d’earn-out

Le SPA devrait préciser qui prépare les comptes d’earn-out, quelle est la procédure d’examen et d’objection, et comment les litiges sont résolus (généralement par un expert-comptable indépendant ou une expertise dans un délai strict, plutôt que par un contentieux complet).

Traitement fiscal des earn-outs en Espagne

Pour le cédant, les paiements d’earn-out reçus les années suivantes sont traités comme un complément de prix et imposés comme des plus-values dans l’année de réception. Pour les cédants personnes physiques, cela relève de la base de l’épargne (base del ahorro) soumise à l’IRPF au taux de 19 à 28 % selon le montant. Pour les cédants personnes morales, la plus-value est imposée à l’impôt sur les sociétés (potentiellement exonérée au titre de l’exonération de participation si les conditions requises sont remplies).

Pour l’acquéreur, les paiements d’earn-out sont traités comme un coût d’acquisition supplémentaire des titres ou actifs, augmentant la base fiscale de l’acquéreur. Aucune déduction ne naît dans l’année du paiement.

Litiges d’earn-out courants

Le contentieux M&A espagnol résulte fréquemment de clauses d’earn-out, notamment concernant :

• Les traitements comptables contestés (retraitements d’EBITDA)
• Le non-respect par l’acquéreur de ses engagements de conduite
• L’allocation des charges de siège du groupe à l’entité soumise à l’earn-out
• La détermination de la réalisation d’un événement déclencheur

Les tribunaux et instances arbitrales interprètent généralement les clauses d’earn-out strictement à l’encontre de la partie qui les a rédigées et recherchent l’intention commerciale évidente des parties.

Questions fréquentes

Quelle est la durée typique d’un earn-out en Espagne ? Une à trois années post-clôture est le délai le plus courant. Des durées plus longues accroissent l’incertitude et le risque de litiges ; des durées plus courtes peuvent ne pas laisser suffisamment de temps pour démontrer la performance, notamment dans les entreprises à cycles de vente longs.

Les droits à l’earn-out peuvent-ils être cédés ou transférés ? En règle générale, les droits à l’earn-out sont personnels au cédant et ne peuvent être transférés sans le consentement de l’acquéreur, notamment lorsque l’earn-out est lié à la poursuite de l’implication du cédant. Le SPA devrait traiter expressément la question de la cessibilité.

Qu’est-ce qu’une structure à « ratchet » ? Un ratchet est une variante de l’earn-out dans laquelle la part de l’entreprise que le cédant conserve (ou rachète) augmente à mesure que les jalons de performance sont atteints. Courant dans les management buy-ins et les transactions de capital-investissement.

Un earn-out constitue-t-il une contrepartie éventuelle au titre d’IFRS 3 ? Oui. Dans les comptes consolidés de l’acquéreur établis selon les IFRS, les obligations d’earn-out sont comptabilisées comme contrepartie éventuelle à la juste valeur à la date d’acquisition, les variations ultérieures étant comptabilisées en résultat. Cela peut créer une volatilité comptable pour les acquéreurs cotés et justifie que certains acquéreurs préfèrent des structures à prix fixe.

Un earn-out est-il exécutoire en droit espagnol des contrats ? Oui. Un earn-out est une obligation contractuelle en vertu du droit espagnol des contrats (Código Civil et Código de Comercio). Si l’acquéreur ne paie pas un earn-out déclenché, le cédant peut engager une action contractuelle. La difficulté réside dans la démonstration que les objectifs ont été atteints ou que la conduite de l’acquéreur a empêché leur réalisation.

Comment BMC peut vous aider

Nous rédigeons, négocions et conseillons sur les clauses d’earn-out dans les transactions M&A espagnoles — aussi bien pour les acquéreurs que pour les cédants. Notre équipe couvre la rédaction juridique, les définitions comptables, la structuration fiscale et les mécanismes de prévention des litiges qui permettent aux earn-outs de fonctionner en pratique plutôt que de générer des conflits post-clôture.