Una fusión puede acogerse al régimen de diferimiento fiscal si tiene motivos económicos válidos

SECRETARÍA DE ESTADO DE HACIENDA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS Consultas Vinculantes Documento 1 de 1 Documento seleccionado Nº de consulta V3712-15 Órgano SG de Impuestos sobre las Personas Jurídicas Fecha salida 25/11/2015 Normativa Ley 3/2009 arts 22 y ss. LIS Ley 27/2014 arts 17, 76.1.a), 89.2 Descripción de hechos Se pretende realizar ua operación de fusión ntre las entidades A y B. La sociedad absorbente A es una sociedad plenamente operativa, dominante de un grupo de sociedades todas ellas operativas como gestoras de instituciones de inversión colectiva y agencia de valores, inscritas en el registro de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. La sociedad absorbida B tiene en su activo con carácter exclusivo el 45,13% de las participaciones sociales de la sociedad A. El origen de las sociedades A y B se remonta a 2003 estando A participada y lo sigue estando por socios personas físicas que formaban conjuntamente un bloque ejecutivo para gestionar y dirigir las actividades de la sociedad A y su grupo. El resto del accionariado de la sociedad A era un grupo inversor que también se encuadraba en un grupo societario. Ambos grupos, inversor y sociedad B constituyeron la sociedad A. En el año 2004, mediante ampliación de capital, empezó a formar parte del accionariado de la sociedad A otro grupo bancario extranjero con una participación del 27,50%. En el momento actual, después de diversas transacciones y abandonos, los socios de la sociedad A son los siguientes: Sociedad B 45,13% Socios con carácter personal que a su vez participan en la sociedad B 49,59% Otros socios con carácter personal 5,28%. Con la fusión se pretende conseguir una racionalidad organizativa de la propiedad de tal forma que la compañía absorbente (la sociedad A) pase a estar participada exclusivamente por las mismas personas físicas (en un 94,72%). Es decir, lo que se pretende es que no haya una sociedad interpuesta entre las personas físicas en la sociedad. Anteriormente estaba justificado por existir 3 bloques distintos de accionistas pero el devenir de la compañía ya no lo hace operativo. Una vez realizada la fusión la compañía absorbente (sociedad A) procederá a reducir su capital social mediante amortización de las participaciones puesto que se consideran autocartera y así dar cumplimiento a las obligaciones de la legislación mercantil. Cuestión planteada Tratamiento de la operación descrita en el Impuesto sobre Sociedades y, en concreto, si es aplicable el régimen de diferimiento establecido para las fusiones. Contestación completa El capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, en adelante LIS, establece el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea. El artículo 76.1.a) de la LIS establece lo siguiente: “1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual: a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”. En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen condiciones y requisitos para la realización de una operación de fusión. Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple además lo dispuesto en el artículo 76.1 de la LIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VII del título VII de la LIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo. En este sentido, el artículo 76 de la LIS no distingue que los valores atribuidos a los socios de la entidad disuelta procedan de una ampliación de capital de la sociedad adquirente o bien de acciones propias que ésta última recibiera como consecuencia de la operación de fusión. Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS, según el cual: “2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal. (…)” Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones. Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial. En el escrito de consulta se indica que la fusión pretende conseguir una racionalidad organizativa de la propiedad de tal forma que la compañía absorbente (la sociedad A) pase a estar participada exclusivamente por las mismas personas físicas (en un 94,72%). Es decir, lo que se pretende es que no haya una sociedad interpuesta entre las personas físicas en la sociedad. Anteriormente estaba justificado por existir 3 bloques distintos de accionistas pero el devenir de la compañía ya no lo hace operativo. Una vez realizada la fusión la compañía absorbente (sociedad A) procederá a reducir su capital social mediante amortización de las participaciones puesto que se consideran autocartera y así dar cumplimiento a las obligaciones de la legislación mercantil. Los motivos señalados se consideran económicamente válidos a los efectos de lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS. La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada. Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.