Se puede aplicar el régimen especial de escisión total si se cumplen los requisitos de la LIS y existen motivos económicos válidos

SECRETARÍA DE ESTADO DE HACIENDA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS Consultas Vinculantes Documento 1 de 1 Documento seleccionado Nº de consulta V3458-16 Órgano SG de Impuestos sobre las Personas Jurídicas Fecha salida 20/07/2016 Normativa LIS, Ley 27/2014, arts: 76.2.1ºa) y 89.2 Descripción de hechos La entidad consultante se constituyó en 1990, su accionariado está compuesto exclusivamente por ocho personas físicas residentes en España. La entidad tiene por objeto social la construcción, compra y venta de toda clase de inmuebles, incluso sometidos a protección oficial y sucesión o transmisión por cualquier medio permitido en derecho, así como su explotación en arrendamiento. El activo de la entidad está compuesto por: -Participaciones en el 50% del capital social de la entidad C, no obstante está en fase de ser transmitido un 10% a uno de los socios de la entidad consultante como consecuencia de un proceso de sucesión de empresa familiar, por lo que, previsiblemente con carácter previo a la escisión total el porcentaje de participación de la entidad consultante en el capital social de C sea del 40%. -Participaciones en el 99,99% del capital social de la entidad B. -Ïnmuebles y otros activos y pasivos. La entidad C se dedica a la industria cárnica y vende casi la totalidad de su producción a cadenas de restaurantes en España y exporta una parte de la producción para lo cual dispone de la correspondiente organización de medios materiales y personales. Por otra parte, la entidad B se dedica a la actividad de restauración para lo cual dispone de la correspondiente organización de medios materiales y personales. En cuanto a los inmuebles, alguno de ellos está arrendado, aunque por ahora no se cuenta en exclusiva para dicha actividad de arrendamiento con una persona con contrato laboral y a jornada completa. Se plantea para mejorar la estructura societaria y separar la gestión, responsabilidades y riesgos, la realización de una operación de reestructuración consistente en la escisión total de la entidad consultante en dos sociedades nuevas: -La entidad NEWCO 1 que recibiría las participaciones de C y B contando con medios materiales y personales para dirigir y gestionar dichas participaciones. -La entidad NEWCO 2. que recibiría el patrimonio inmobiliario y el resto de activos y pasivos. Esta operación supondría la disolución sin liquidación de la entidad consultante, con división de todo su patrimonio en dos partes recibiendo los socios de la entidad consultante un número de participaciones de las sociedades beneficiarias proporcional a su respectiva participación en la entidad consultante. Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación de reestructuración son: -Mejorar la preparación de la sucesión y el relevo generacional. -Evitar las posibles divergencias de los socios ahora y en un futuro en relación con la gestión diferenciada de cada grupo de activos, y de la sucesión y el relevo generacional. -Conseguir una mejor medición de la rentabilidad e ineficiencias en cada una de las actividades, con criterios de gestión financiera y de inversión distintos. -Separar los activos con riesgos empresariales y realizar una gestión integral global de cada una de las actividades desarrolladas con absoluta independencia, limitando la responsabilidad derivada de cada una de las dos actividades. -Independizar el negocio inmobiliario dada la coyuntura actual y la volatilidad de las previsiones a futuro, a efectos de poder analizar las actuaciones que sean necesarias realizar con la capacidad y agilidad suficientes, sin poner en riesgo la otra actividad. -Conseguir un mejor aprovechamiento de los recursos, racionalizando el desarrollo de cada actividad optimizando la estructura a nivel organizativo y funcional facilitando, mejorando el acceso a la financiación ajena al diversificar los riesgos. Cuestión planteada 1º) Si la operación descrita puede acogerse al régimen fiscal especial previsto en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades. 2º) Si supondría alguna variación el hecho de que la participación en la entidad C fuera del 40% en lugar de un 50%. Contestación completa El capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre del Impuesto sobre Sociedades (LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea. Al respecto, el artículo 76.2.1ºa) de la Ley 27/2014, del Impuesto sobre Sociedades define la escisión total como aquella operación por la cual “una entidad divide en dos o más partes la totalidad de su patrimonio social y los transmite en bloque a dos o más entidades ya existentes o nuevas, como consecuencia de su disolución sin liquidación, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de valores representativos del capital social de las entidades adquirentes de la aportación y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.” En el ámbito mercantil, el artículo 69 y 72 de la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen, desde un punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión. Concretamente el artículo 69 de la citada Ley, define el concepto de escisión total, así: “Se entiende por escisión total la extinción de una sociedad, con división de todo su patrimonio en dos o más partes, cada una de las cuales se transmite en bloque por sucesión universal a una sociedad de nueva creación o es absorbida por una sociedad ya existente, recibiendo los socios un número de acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde.” En consecuencia, si el supuesto de hecho al que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley 3/2009 anteriormente mencionado, cumpliría en principio, las condiciones establecidas en la Ley del Impuesto sobre Sociedades para ser considerada como una operación de escisión total a que se refiere el artículo 76.2 de la Ley 27/2014, del Impuesto sobre Sociedades. No obstante, el artículo 76.2.2º de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, señala que “en los casos en que existan dos o más entidades adquirentes, la atribución a los socios de la entidad que se escinde de valores representativos del capital de alguna de las entidades adquirentes en proporción distinta a la que tenían en la que se escinde requerirá que los patrimonios adquiridos por aquellas constituyan ramas de actividad.” En este caso, en la medida en que los socios de la entidad escindida consultante van a recibir participaciones en cada una de las entidades beneficiarias de la escisión de manera proporcional a su participación en aquélla, la aplicación del régimen fiscal especial no requiere que los patrimonios escindidos constituyan ramas de actividad. Por tanto, al cumplirse los requisitos establecidos en el artículo 76.2.1º.a) de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, la operación descrita podrá acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VII del título VII del mismo texto legal. Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS según el cual: “2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.” Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones. Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial. En el escrito de consulta se indica que la operación realizada se realiza con la finalidad de mejorar la preparación de la sucesión y el relevo generacional, evitar las posibles divergencias de los socios ahora y en un futuro en relación con la gestión diferenciada de cada grupo de activos, y de la sucesión y el relevo generacional, conseguir una mejor medición de la rentabilidad e ineficiencias en cada una de las actividades, con criterios de gestión financiera y de inversión distintos, separar los activos con riesgos empresariales y realizar una gestión integral global de cada una de las actividades desarrolladas con absoluta independencia, limitando la responsabilidad derivada de cada una de las dos actividades, independizar el negocio inmobiliario dada la coyuntura actual y la volatilidad de las previsiones a futuro, a efectos de poder analizar las actuaciones que sean necesarias realizar con la capacidad y agilidad suficientes, sin poner en riesgo la otra actividad y conseguir un mejor aprovechamiento de los recursos, racionalizando el desarrollo de cada actividad optimizando la estructura a nivel organizativo y funcional facilitando, mejorando el acceso a la financiación ajena al diversificar los riesgos. Estos motivos pueden considerarse válidos a los efectos de lo establecido en el artículo 89.2 de la LIS. La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada. Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.