Se puede aplicar el mínimo por descendientes si el contribuyente tiene la tutela de sus hermanos menores

SECRETARÍA DE ESTADO DE HACIENDA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS Consultas Vinculantes Documento 1 de 1 Documento seleccionado Nº de consulta V1553-18 Órgano SG de Impuestos sobre la Renta de las Personas Físicas Fecha salida 06/06/2018 Normativa LIRPF. Ley 35/2006, Art. 58. Descripción de hechos El consultante es de nacionalidad senegalesa pero con residencia fiscal en España. El 20 de junio de 2016, se le concede, por un juzgado del Tribunal de Instancia de Mbour (Senegal), la patria potestad (puissance paternelle) de sus dos hermanos menores de edad. El 3 de enero de 2017, la Oficina de Extranjería de la Delegación del Gobierno en Cantabria, le notifica la Resolución de concesión de autorización de Residencia Temporal por Reagrupación Familiar, respecto a sus dos hermanos, por considerar que ambos son tutelados del consultante. Cuestión planteada Si puede aplicar el mínimo por descendientes en su declaración de IRPF, por sus dos hermanos menores de edad, a efectos de determinar el tipo de retención aplicable. Contestación completa De acuerdo con la sentencia de 20 de junio de 2016 emitida por el juzgado nº 253 del Tribunal de Instancia de Mbour (Senegal) que se adjunta al escrito de consulta, se le concede al consultante la patria potestad (puissance paternelle) de sus dos hermanos menores de edad, como consecuencia de que la madre le delega en los derechos y obligaciones inherentes a dicha patria potestad que ella misma ejercía, tras la muerte del padre. En relación al mínimo por descendientes, el artículo 58 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (BOE del día 29), establece lo siguiente: “1. El mínimo por descendientes será, por cada uno de ellos menor de veinticinco años o con discapacidad cualquiera que sea su edad, siempre que conviva con el contribuyente y no tenga rentas anuales, excluidas las exentas, superiores a 8.000 euros, de: 2.400 euros anuales por el primero. 2.700 euros anuales por el segundo. 4.000 euros anuales por el tercero. 4.500 euros anuales por el cuarto y siguientes. A estos efectos, se asimilarán a los descendientes aquellas personas vinculadas al contribuyente por razón de tutela y acogimiento, en los términos previstos en la legislación civil aplicable. Asimismo, se asimilará a la convivencia con el contribuyente, la dependencia respecto de este último salvo cuando resulte de aplicación lo dispuesto en los artículos 64 y 75 de esta Ley. 2. Cuando el descendiente sea menor de tres años, el mínimo a que se refiere el apartado 1 anterior se aumentará en 2.800 euros anuales. En los supuestos de adopción o acogimiento, tanto preadoptivo como permanente, dicho aumento se producirá, con independencia de la edad del menor, en el período impositivo en que se inscriba en el Registro Civil y en los dos siguientes. Cuando la inscripción no sea necesaria, el aumento se podrá practicar en el período impositivo en que se produzca la resolución judicial o administrativa correspondiente y en los dos siguientes.”. Además, el artículo 61 –normas comunes para la aplicación del mínimo del contribuyente y por descendientes, ascendientes y discapacidad- de la LIRPF, en su norma 2ª se señala que: “No procederá la aplicación del mínimo por descendientes, ascendientes o discapacidad, cuando los ascendientes o descendientes que generen el derecho a los mismos presenten declaración por este Impuesto con rentas superiores a 1.800 euros.” En definitiva la norma tributaria se adecua a las disposiciones del Código Civil, esto es, al artículo 108 y siguientes que regulan la filiación y sus efectos, al artículo 172 y siguientes que tratan de acogimiento, al artículo 175 y siguientes que se refieren a la adopción y al artículo 222 y siguientes referentes a la tutela. Por otro lado, el artículo 34 de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional (BOE de 29 de diciembre), en cuanto a los efectos legales en España de las decisiones relativas a instituciones de protección de menores que no produzcan vínculos de filiación acordadas por autoridades extranjeras, ha sido redactado por el apartado treinta y dos del artículo tercero de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia (BOE de 29 julio), con efectos desde el 18 agosto 2015, estableciendo lo siguiente: “1. Las instituciones de protección de menores constituidas por autoridad extranjera y que, según la ley de su constitución, no determinen ningún vínculo de filiación se equipararán al acogimiento familiar o, en su caso, a una tutela, regulados en el derecho español, si concurren los requisitos siguientes: 1.º Que los efectos sustanciales de la institución extranjera sean equivalentes a los del acogimiento familiar o, en su caso, a los de una tutela, previstos por la ley española. 2.º Que las instituciones de protección hayan sido acordadas por autoridad extranjera competente, sea judicial o administrativa. Se considerará que la autoridad extranjera que constituyó la medida de protección era internacionalmente competente si el supuesto presenta vínculos razonables con el Estado extranjero cuyas autoridades la han constituido. No obstante lo establecido en la regla anterior, en el caso de que la institución de protección no presentare conexiones razonables de origen, de antecedentes familiares o de otros órdenes similares con el país cuya autoridad ha constituido esa institución se estimará que la autoridad extranjera carecía de competencia internacional. 3.º Que los efectos de la institución de protección extranjera no vulneren el orden público español atendiendo al interés superior del menor. 4.º Que el documento en el que consta la institución constituida ante autoridad extranjera reúna los requisitos formales de autenticidad consistentes en la legalización o apostilla y en la traducción al idioma español oficial. Se exceptúan los documentos eximidos de legalización o traducción en virtud de otras normas vigentes. 2. La autoridad pública española ante la que se suscite la cuestión de la validez de una medida de protección constituida por autoridad extranjera y, en especial, el Encargado del Registro Civil en el que se inste la anotación de la medida de protección constituida en el extranjero para su reconocimiento en España, controlará, incidentalmente, la validez de dicha medida en España con arreglo a este artículo.”. En este caso, no es competencia de este Centro Directivo el pronunciarse sobre si la delegación al consultante de la patria potestad de sus dos hermanos menores de edad es equiparable o no a una situación de acogimiento permanente o a una tutela (estando ambas figuras reguladas en el Código Civil). No obstante, dado que existe una Resolución emitida por la Oficina de Extranjería de la Delegación del Gobierno español en Cantabria de concesión de autorización de Residencia Temporal por Reagrupamiento Familiar respecto a sus dos hermanos, por considerar que ambos son tutelados del consultante, debe considerarse que a efectos fiscales, el consultante tiene la tutela de éstos, y, en consecuencia, tendrá derecho a la aplicación del mínimo por descendientes a efectos de calcular el tipo de retención aplicable sobre las retribuciones que le sean satisfechas, siempre que el tutelado no tenga en el ejercicio fiscal correspondiente, rentas anuales, excluidas las exentas, superiores a 8.000 euros, además de no presentar declaración por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas en el ejercicio, con rentas superiores a 1.800 euros, y siempre que se cumplan el resto de los requisitos legales establecidos en el artículo 58 de la Ley del Impuesto (que conviva el tutelado el contribuyente, teniendo en cuenta que se asimilará a la convivencia con el contribuyente la dependencia respecto a este último). Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.