El derecho al mínimo por descendientes depende de la validez judicial del convenio regulador respecto a la guarda y custodia

SECRETARÍA DE ESTADO DE HACIENDA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS Consultas Vinculantes Documento 1 de 1 Documento seleccionado Nº de consulta V0620-17 Órgano SG de Impuestos sobre la Renta de las Personas Físicas Fecha salida 09/03/2017 Normativa LIRPF. Ley 35/2006, Arts. 55, 58, 64 y 75. Descripción de hechos El consultante está divorciado y tiene tres hijos. De acuerdo con el Convenio Regulador de divorcio de 2010, ratificado judicialmente, los dos hijos varones residen con él mientras que su hija reside con la madre. Según dicho Convenio, cada uno de los progenitores viene obligado a abonar pensión alimenticia de 260 euros mensuales, por cada hijo que no resida en su domicilio. No obstante lo anterior, el hijo menor pasó a residir con su madre el 1 de enero de 2016, y por tanto, el consultante desde esa fecha, ha abonado a su ex cónyuge la cantidad establecida mensualmente por dicho hijo. Hasta el año 2015, el consultante lo ha incluído en el mínimo por descendientes, al 100%. Cuestión planteada Si en la declaración de IRPF de 2016 tiene que incluir a su hijo en el mínimo por descendientes al 100%, o por el contrario, tiene que incluir las cantidades abonadas por su hijo menor en la casilla "471" correspondiente a las anualidades por alimentos. Contestación completa Como cuestión de principio debe señalarse que el artículo 90 del Código Civil en relación a los convenios reguladores a que se refieren los artículos 81 (propuesta de separación de ambos cónyuges), y 86 (solicitud de divorcio por ambos cónyuges), exige ineludiblemente que tales convenios que acompañan a las propuestas de separación o solicitudes de divorcio sean aprobados por el Juez. Por su parte, el artículo 775 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, referente a modificación de medidas definitivas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, faculta a los cónyuges a solicitar del tribunal la modificación de las indicadas medidas definitivas siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, petición que, conforme a dicho precepto se tramitarán de acuerdo a lo previsto en los artículos 770, 773 y 777, según el caso, de la mencionada Ley de Enjuiciamiento Civil. Quiere decirse con ello, que sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1091 del Código Civil, donde se establece que “las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de los mismos”, toda modificación que se efectúe por las partes, en el presente caso de los acuerdos contemplados en un convenio regulador en caso de divorcio, y que no fueran tramitadas con arreglo a los procedimientos especiales que regula la Ley de Enjuiciamiento Civil, carece de validez frente a terceros y nunca sería reclamable judicialmente el incumplimiento, en su caso, de lo nuevamente convenido por ellos que sólo a ellos afecta. En definitiva, ante la ausencia de resolución judicial (homologación) de las modificaciones habidas en el convenio regulador suscrito por las partes en el año 2010, se considera que a efectos fiscales no tienen eficacia en lo que se refiere a la aplicación del mínimo por descendientes. En conclusión, la aplicación del mínimo por descendientes, cuyos requisitos se contemplan en el artículo 58 de la Ley del Impuesto (menor de 25 años, que sea soltero, que conviva con el contribuyente, teniendo en cuenta que se asimilará a la dependencia con el contribuyente la dependencia respecto a este último, salvo que satisfaga anualidades por alimentos a favor de dicho hijo por los que aplique lo establecido en los artículos 64 y 75 de la LIRPF, etc..,), cabe señalar que tendrá derecho a la referida reducción en su totalidad el consultante, dado que a 31 de diciembre de 2016, fecha de devengo del Impuesto, es él quien tiene atribuida la guarda y custodia del hijo menor por el cual se pregunta, de acuerdo con lo establecido en el convenio regulador de 2010 ratificado judicialmente que se adjunta al escrito de consulta. Por otro lado el artículo 64 de la Ley del Impuesto, referente a especialidades aplicables en los supuestos de anualidades por alimentos a favor de los hijos, establece que: “Los contribuyentes que satisfagan anualidades por alimentos a sus hijos por decisión judicial sin derecho a la aplicación por estos últimos del mínimo por descendientes previsto en el artículo 58 de esta Ley, cuando el importe de aquéllas sea inferior a la base liquidable general, aplicarán la escala prevista en el número 1.º del apartado 1 del artículo 63 de esta Ley separadamente al importe de las anualidades por alimentos y al resto de la base liquidable general. La cuantía total resultante se minorará en el importe derivado de aplicar la escala prevista en el número 1.º del apartado 1 del artículo 63 de esta Ley, a la parte de la base liquidable general correspondiente al mínimo personal y familiar incrementado en 1.980 euros anuales, sin que pueda resultar negativa como consecuencia de tal minoración.” En el mismo sentido se manifiesta el artículo 75 de la Ley del Impuesto para el cálculo de la cuota íntegra autonómica. Al no satisfacer en este caso el consultante una anualidad por alimentos a su hijo menor, por decisión judicial, no tiene derecho en ningún caso a aplicarse la especialidad aplicable para el cálculo del Impuesto, establecida en los artículos 64 y 75 de la Ley del Impuesto. Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.