El mínimo por descendientes corresponde al progenitor que tenga la guarda y custodia de los hijos

SECRETARÍA DE ESTADO DE HACIENDA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS Consultas Vinculantes Documento 1 de 1 Documento seleccionado Nº de consulta V0024-15 Órgano SG de Impuestos sobre la Renta de las Personas Físicas Fecha salida 08/01/2015 Normativa LIRPF. Ley 35/2006, arts. 55, 58, 64 y 75. Descripción de hechos El estado civil del consultante es el de divorciado judicialmente, con dos hijos menores de edad, siendo la guarda y custodia de los mismos atribuida al otro cónyuge. Por otra parte y de acuerdo al convenio regulador de divorcio aprobado judicialmente, el consultante deberá abonar la pensión alimenticia en favor de sus hijos. Cuestión planteada Aplicación del mínimo por descendientes, considerando la Sentencia del Tribunal Constitucional 19/2012, de 15 de febrero de 2012. Contestación completa Respecto a la aplicación del mínimo por descendientes, el artículo 58 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (BOE de 29 de noviembre), dispone lo siguiente: “1. El mínimo por descendientes será, por cada uno de ellos menor de veinticinco años o con discapacidad cualquiera que sea su edad, siempre que conviva con el contribuyente y no tenga rentas anuales, excluidas las exentas, superiores a 8.000 euros, de: 1.836 euros anuales por el primero. 2.040 euros anuales por el segundo. 3.672 euros anuales por el tercero. 4.182 euros anuales por el cuarto y siguientes. A estos efectos, se asimilarán a los descendientes aquellas personas vinculadas al contribuyente por razón de tutela y acogimiento, en los términos previstos en la legislación civil aplicable. Entre otros casos, se considerará que conviven con el contribuyente los descendientes que, dependiendo del mismo, estén internados en centros especializados. 2. Cuando el descendiente sea menor de tres años, el mínimo a que se refiere el apartado 1 anterior se aumentará en 2.244 euros anuales. En los supuestos de adopción o acogimiento, tanto preadoptivo como permanente, dicho aumento se producirá, con independencia de la edad del menor, en el período impositivo en que se inscriba en el Registro Civil y en los dos siguientes. Cuando la inscripción no sea necesaria, el aumento se podrá practicar en el período impositivo en que se produzca la resolución judicial o administrativa correspondiente y en los dos siguientes.” En definitiva, a efectos de la aplicación del mínimo por descendientes, la normativa del Impuesto, artículo 58 antes transcrito, exige el requisito de la convivencia de este con el contribuyente. En los supuestos de separación matrimonial, el mínimo por descendiente corresponderá a quien tenga atribuida la guarda y custodia de los hijos a la fecha del devengo del Impuesto, al tratarse del progenitor que convive con aquellos, y ello tanto en el período impositivo en que se dicte la resolución judicial como en los sucesivos. No obstante, procederá el prorrateo por partes iguales cuando la guarda y custodia sea compartida, con independencia de quién sea el progenitor con el que convivan a la fecha del devengo. Considera no obstante el interesado en su escrito de consulta su derecho a la aplicación en su declaración del mínimo por descendiente, ya que aunque no convive con sus hijos, al tener la madre atribuida su guarda y custodia, entiende sin embargo que el requisito de convivencia no es necesario y que basta la convivencia económica del hijo respecto al padre, lo que se produce en su caso debido al pago de una pensión por alimentos, gastos de manutención, etc, a favor de los hijos. El contribuyente invoca como fundamento de su postura la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 15 de febrero de 2012, recaída en el recurso de inconstitucionalidad núm. 1046/1999, que declara únicamente inconstitucional la expresión "conviva con el contribuyente" contenida en el inciso 40.3.1º.b) de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de las personas Físicas y otras Normas tributarias (BOE de 10 de diciembre), relativo al mínimo por descendientes. A este respecto debe señalarse en relación a la argumentación esgrimida por el interesado, que precisamente la propia sentencia del Tribunal Constitucional expresamente declara ajustado al ordenamiento constitucional el actual tratamiento concedido a los contribuyentes separados legalmente o divorciados con hijos a cargo (no aplicación del mínimo por descendientes y sí corrección de la progresividad en relación con las anualidades por alimentos). En concreto, el Alto Tribunal señala: “Pues bien, debe señalarse que, en contra de lo que mantienen los recurrentes, esta diferencia de trato que dispensa la norma legal carece de relevancia constitucional respecto de los contribuyentes que satisfacen anualidades por alimentos a sus hijos por decisión judicial, pues la medida prevista en los arts. 51 y 62 de la Ley 40/1998, aunque distinta en su forma de articulación a la reducción impugnada, basándose en el criterio de la «dependencia económica», viene a producir un efecto equivalente, al minorar la tributación final mediante la reducción de la progresividad del impuesto.” Es decir, el propio Tribunal, declara perfectamente constitucional la no aplicación del mínimo por descendientes a este colectivo, centrando la inconstitucionalidad en la exigencia del requisito de convivencia cuando exista dependencia económica y no se trate de un supuesto en el que se satisfagan anualidades por alimentos por decisión judicial (como ocurre en los casos de divorcio o separación). Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18 de diciembre).