La fusión podría acogerse al régimen especial si cumple requisitos mercantiles y tiene motivos económicos válidos

SECRETARÍA DE ESTADO DE HACIENDA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS Consultas Vinculantes Documento 1 de 1 Documento seleccionado Nº de consulta V2838-21 Órgano SG de Impuestos sobre las Personas Jurídicas Fecha salida 16/11/2021 Normativa LIS Ley 27/2014 arts. 76-1-a), 89-2 Descripción de hechos La entidad A, con domicilio en territorio español, es una sociedad de mera tenencia de bienes que vehicula el patrimonio del matrimonio constituido por las personas físicas PF1 y PF2. La entidad S, con domicilio en territorio español, es una institución de inversión colectiva constituida como Sociedad de Inversión de Capital Variable (en adelante, SICAV), mayoritariamente participada por el matrimonio de las personas físicas PF1 y PF2 y, en menor medida como tercer accionista, la sociedad A. La incertidumbre que se suscita sobre la regulación de las SICAVS, así como la deficiente reputación social de las mismas ha decidido a los accionistas mayoritarios de la sociedad S a transformar la actual forma societaria de dicha entidad para que deje de ser una SICAV, pasando a ser una sociedad anónima ordinaria. Tal operación comportaría una innecesaria dualidad de sociedades de tenencia patrimonial, dualidad que los comunes accionistas de las entidades A y S quieren superar concentrando el patrimonio de ambas entidades exclusivamente en la entidad A. Por ello, se pretende llevar a cabo la fusión de ambas sociedades por absorción de la entidad S, previamente transformada, por parte de la entidad A, quien mantendría su personalidad jurídica. La fusión planteada tiene por objeto simplificar la duplicidad de estructuras que resultará de la transformación de la entidad S en una sociedad anónima ordinaria, constatando que tanto ella como la entidad A tendrían la misma actividad (la gestión de su patrimonio) y los mismos socios, aunque con distintos porcentajes de participación. Las entidades consultantes manifiestan que ninguna de ellas presenta, a fecha presente, bases imponibles negativas ni deducciones que pudieran transmitirse o aprovecharse por su respectiva contraparte en la fusión objeto de consulta. Cuestión planteada Si la operación descrita podría acogerse al régimen fiscal previsto en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades. Contestación completa El Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS) regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea. El artículo 76.1 de la Ley establece que:  “1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual: a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad. (…).” En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen condiciones y requisitos para la realización de una operación de fusión. Por tanto, si la operación proyectada por la que la entidad A absorbería a S (una vez transformada en sociedad anónima) se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, de 3 de abril, y cumple además lo dispuesto en el artículo 76.1 de la LIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el Capítulo VII del Título VII de la LIS en las condiciones y requisitos exigidos en la misma.  Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS según el cual: “2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.” Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones. Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial. En el escrito de consulta se indica que la operación de fusión se realiza con la finalidad de simplificar la duplicidad de estructuras que resultará de la transformación de la entidad S en una sociedad anónima ordinaria concentrando el patrimonio de ambas entidades exclusivamente en la entidad A. Este motivo podría considerarse económicamente válido a los efectos del artículo 89.2 de la LIS, anteriormente reproducido, si bien se trata de una cuestión de hecho. La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por los consultantes, sin tener en cuenta otros hechos y circunstancias no mencionados, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de los hechos y circunstancias previos, simultáneos y posteriores concurrentes en la operación realizada. Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.