Se puede aplicar el régimen especial de escisión si se cumplen los requisitos de la LIS y existen motivos económicos válidos

SECRETARÍA DE ESTADO DE HACIENDA DIRECCIÓN GENERAL DE TRIBUTOS Consultas Vinculantes Documento 1 de 1 Documento seleccionado Nº de consulta V2682-23 Órgano SG de Impuestos sobre las Personas Jurídicas Fecha salida 02/10/2023 Normativa LIS Ley 27/2014 arts. 76-2-1-a, 76-2-2, 89-2 Descripción de hechos La entidad consultante se dedica a la fabricación y venta de toda clase de hierbas y plantas medicinales y de sus derivados cosméticos o de perfumería y de productos de alimentación, disponiendo para el desarrollo de la citada actividad diversos locales en propiedad o alquiler. Asimismo, es propietaria de un local que tiene arrendado a terceros. La entidad consultante se está planteando realizar una operación de reestructuración consistente en una escisión total de la entidad, dividiendo su patrimonio entre dos entidades beneficiarias de nueva creación, (NEWCO 1 Y NEWCO 2). A la entidad beneficiario NEWCO 1 se le atribuirían todos los activos y pasivos relacionados con la actividad de fabricación y venta de toda clase de hierbas y plantas medicinales y de sus derivados cosméticos o de perfumería y de productos de alimentación, el personal afecto a dicha actividad, así como los activos y pasivos por impuesto diferido relacionados con dicha actividad. La entidad beneficiaria NEWCO 2, cuyo objeto será la actividad de arrendamiento de inmuebles, pasaría a ser titular de todos los inmuebles, tanto del local que actualmente se encuentra cedido a terceros, como de los que se encuentran afectos a la actividad de la entidad consultante y, que serán objeto de arrendamiento por la entidad beneficiaria NEWCO 2 a la entidad NEWCO 1, atribuyéndosele a la beneficiaria NEWCO 2 los activos y pasivos por impuesto diferido relacionados con los inmuebles atribuidos. Los socios de la entidad escindida recibirán la totalidad del capital social de las entidades beneficiarias. Los motivos económicos para realizar la operación son los siguientes: - Mejorar la gestión de ambas actividades, asignando responsabilidades a los distintos gestores, facilitando el análisis de las rentabilidades propias de cada actividad y evitando distorsiones derivadas de la concentración de las distintas actividades en una sola entidad, reforzando su posición de competitividad en el plano nacional. - Mejorar la imagen de solvencia empresarial, a la hora de solicitar recursos financieros ajenos, para la adquisición de nuevos inmuebles donde desarrollar la actividad. - Salvaguardar el patrimonio inmobiliario de la entidad, protegiéndola de los riesgos propios de la actividad empresarial de fabricación y venta de toda clase de hierbas y plantas medicinales. - Separar actividades distintas, para proteger las actividades frente a responsabilidades por deudas, desvinculando, de este modo, el patrimonio de la actividad de menor riesgo de la de mayor riesgo por endeudamiento financiero. Cuestión planteada Si a la operación de escisión total planteada, le es de aplicación el régimen fiscal especial regulado en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, del Impuesto sobre Sociedades. Si los motivos señalados en base a los que se plantea la operación de escisión total de la entidad constituyen motivos económicos válidos a efectos de la aplicación del citado régimen especial. Contestación completa A efectos de responder a esta consulta, partimos de la presunción de que la escisión total que la empresa pretende realizar es proporcional. El Capítulo VII del Título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS), regula el régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea. El artículo 76.2.1º.a) de la LIS considera escisión la operación por la cual “una entidad divide en dos o más partes la totalidad de su patrimonio social y los transmite en bloque a dos o más entidades ya existentes o nuevas, como consecuencia de su disolución sin liquidación, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de valores representativos del capital social de las entidades adquirentes de la aportación y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad”. En el ámbito mercantil, los artículos 58 y siguientes del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea, establecen, desde un punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión. Concretamente, el artículo 59 del citado Real Decreto-ley define el concepto de escisión total de la siguiente forma: “Se entiende por escisión total la extinción de una sociedad, con división de todo su patrimonio en dos o más partes, cada una de las cuales se transmite en bloque por sucesión universal a una sociedad de nueva creación o es absorbida por una sociedad ya existente, recibiendo los socios un número de acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde y, en su caso, cuando sea conveniente para ajustar el tipo de canje, los socios podrán recibir, además, una compensación en dinero que no exceda del diez por ciento del valor nominal de las acciones, de las participaciones o del valor contable de las cuotas atribuidas”. En consecuencia, si el supuesto de hecho al que se refiere la consulta se realiza al amparo de lo dispuesto en los artículos citados de la normativa mercantil cumpliría, en principio, las condiciones establecidas en la LIS para ser considerado como operación de escisión total de las previstas en el Capítulo VII del Título VII de dicha Ley. Por otra parte, el artículo 76.2.2º de la LIS señala que “en los casos en que existan dos o más entidades adquirentes, la atribución a los socios de la entidad que se escinde de valores representativos del capital de alguna de las entidades adquirentes en proporción distinta a la que tenían en la que se escinde requerirá que los patrimonios adquiridos por aquéllas constituyan ramas de actividad”. En el caso concreto planteado y en la medida en que los socios de la entidad escindida recibieran participaciones en cada una de las entidades beneficiarias de la escisión de manera proporcional a su participación en aquélla, la aplicación del régimen fiscal especial no requerirá que los patrimonios escindidos constituyan ramas de actividad. Por tanto, de cumplirse los requisitos establecidos en el artículo 76.2.1ºa) de la LIS, la operación descrita podría, en principio y bajo esas circunstancias, acogerse al régimen fiscal especial del Capítulo VII del Título VII del mismo texto legal. Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS, anteriormente reproducido, según el cual: “2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal. Las actuaciones de comprobación de la Administración tributaria que determinen la inaplicación total o parcial del régimen fiscal especial por aplicación de lo dispuesto en el párrafo anterior, eliminarán exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal”. Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización empresarial. Por el contrario, cuando el objetivo principal que se persiga con la operación de reestructuración sea lograr una ventaja fiscal, no resultará de aplicación el régimen fiscal especial regulado en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, debiendo eliminarse la ventaja fiscal perseguida, en los términos previstos en el párrafo segundo del artículo 89.2 de la LIS. La apreciación de los motivos por los que se llevan a cabo las operaciones de reestructuración son cuestiones de hecho que deberán ser apreciadas por los órganos competentes en materia de comprobación e investigación, atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, tanto anteriores como simultaneas o posteriores, en línea con lo señalado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en reiterada jurisprudencia (ver, por todas, sentencia Euro Park Service, de 8 de marzo de 2017, en el asunto C-14/16). Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.